O Empresário
Conceito que ainda está em elaboração. No Projeto do Código Civil de 1975 é empresário quem exerce atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou se serviços.
Existe uma tendência do Direito Comercial de identificar o conceito de empresário com o de comerciante individual. Assim, o empresário pode ser uma Pessoa Física, correspondente ao comerciante individual ou uma Pessoa Jurídica (sociedade comercial).
O Comerciante
Conceito: A palavra comerciante pode ser tomado em três acepções:
- Vulgar: Relações entre pessoas, comércio de idéias, etc.
- Econômico: Atividade humana destinada a colocar em circulação a riqueza produzida, facilitando as trocas, aproximando produtor e consumidor. - Jurídico: É o complexo de atos de intromissão entre o produtor e o consumidor que, exercidos habitualmente, e com fins de lucros, realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza e da indústria, para tornar mais fácil e pronta a procura e a oferta.
Comerciantes são, portanto, aquelas pessoas capazes que realizam atos de comércio profissionalmente com intuito de lucro. São requisitos :
a) intermediação, estar colocado entre o produtor e o consumidor;
b) especulação, intuito de lucro, mesmo que este não seja alcançado;
c) atuação em nome próprio e
d) profissionalidade, caracterizado pela habitualidade e repetitividade.
A profissão comercial pode ser exercida por pessoa física ou por pessoa jurídica.
Agentes Auxiliares do Comércio
Pessoas que intervém na prática do comércio, auxiliando o comerciante. Podem ser:
a) empregados ( comerciários, bancários, industriários), são os auxiliares internos, subordinados ou dependentes. Agem em nome de outrem. São prepostos, não são comerciantes;
b) auxiliares independentes: são Considerados comerciantes (corretores: têm a função de aproximar contratantes; leiloeiros, comissários, despachantes de alfândega, empresários de transportes e de armazéns gerais e os representantes e agentes comerciais, trapicheiros, tradutores, agentes de informação.
Capacidade Comercial
Podem exercer o comércio todos os que se acham na livre administração de suas pessoas e bens, de acordo
com as regras do Código Civil. Vejamos:
Capacidade civil plena:
- Começa aos 21 anos.
- Emancipação: Por concessão do pai/mãe, e por sentença do Juiz, ouvindo o tutor, se o menor tiver 18 anos cumpridos; Pelo casamento; Exercício de emprego público efetivo; Colação de grau superior; Pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia própria.
Incapacidade relativa (certos atos): Maiores de 16 anos e menores de 21 anos; Os pródigos; Os silvícolas.
Incapacidade absoluta: Menores de 16 anos; Loucos de todos os gêneros; Surdos-mudos incapazes de exprimir vontade; Os ausentes, declarados por ato do juiz
Proibidos de comerciar: Em caráter pessoal: Pode ser sócio ou acionista. Não se estende ao cônjuge. Caso desobedeça, fica sujeito à sanções administrativas e à falência.
São proibidos de comerciar:
a) falidos não reabilitados;
b) funcionários públicos civis e militares(União/UF/DF/MUN): Inclusive os agentes políticos tais como Governadores; Presidente da República e Magistrados;
c) Corretores e leiloeiros;
d) devedores do INSS;
e) os estrangeiros não residentes no país;
f) Cônsules, salvo os não remunerados;
g) Médicos, para exercício simultâneo medicina/farmácia.
Restrições ao exercício do comércio
Menor: Pode comerciar: Se for emancipado; Se maior de 18 anos e com autorização dos pais e Se maior de 18 anos e estabelecer-se com economia própria.
Estrangeiros: Restrições quanto a certas atividades. Vejamos: Não podem ser leiloeiros nem corretores de mercadorias; Imprensa escrita, falada ou rádiodifusão.
Mulher casada: Sem restrições. No código comercial, precisava da autorização do marido.
Nome Comercial
Conceito: É aquele com que o comerciante PF/PJ se apresenta no comércio.
Nome Comercial X Título do Estabelecimento:
Não se confunde o nome comercial com a marca do produto ou título do estabelecimento, o ponto comercial. Enquanto o nome empresarial identifica o sujeito que exerce o comércio (o comerciante), a marca identifica o produto e o título do estabelecimento o ponto comercial. Ex.: Um comerciante pode chamar-se Comércio e Ind. Antônio Silva Cia. Ltda, ser titular da marca Alvorada e seu estabelecimento denominar-se Beco das Loucuras.
Espécies: O Direito contempla 2 espécies de nome comercial de acordo com o grau de responsabilidade assumida pelo comerciante perante terceiros: Firma ou Razão comercial e a denominação.
Firma ou Razão comercial Compreende:
- Firma ou Razão Individual: Formada com o nome pessoal do comerciante. A responsabilidade é sempre ilimitada. Lembre-se que o comerciante individual não pode usar nome fantasia, somente o próprio nome acrescido ou não de palavra identificadora da profissão ( ex.: J. Martins Relojoeiro ).
- Firma ou Razão Social: Em se tratando de uma sociedade de responsabilidade ilimitada, assumida subsidiáriamente a firma é o patronímico (nome ou prenome - parte dele ) de um ou mais sócios, acrescido ou não de "e companhia " no caso de sociedades. Havendo mais de um sócio pode ser usado "e & Cia", mas, como regra geral, o nome que está explícito e é de sócio que responde ilimitadamente pelas obrigações da PJ. No caso de cessão de estabelecimento comercial o adquirente pode usar a declaração "sucessor de ...". A firma além da identidade do comerciante é também a sua assinatura.
Denominação - Para os casos de responsabilidade limitada de todos os sócios. O nome societário não apresenta o nome dos membros da sociedade, mas uma outra expressão qualquer de fantasia, indicando o ramo de atividade ( Ex.: S.A. ou Companhia para sociedades anônimas e LTDA para sociedade por quotas).
Regras para uso do nome comercial
- Só podem usar a denominação Sociedade Anônima (seguida da expressão "sociedade anônima" por extenso ou abreviada, ou iniciada/mediada com a expressão "companhia", por extenso ou abreviada).
- Só podem usar a firma ou Razão Comerciante individual(razão individual): deve ter o nome comercial baseada em seu nome civil. Sociedade em Nome Coletivo Sociedade em Comandita Simples (constando o nome civil de sócio(s) comanditados) Sociedade de Capital e Indústria (só constando o nome civil do sócio capitalista)
- Podem usar as duas Sociedade por cotas de responsabilidade Ltda. (sempre seguida da expressão "limitada" por extenso ou abreviada) Sociedade em comandita por ações (seguida pela locução "comandita por ações". Se usar firma só poderá aproveitar o nome civil dos sócios ou gerentes que respondem ilimitadamente).
Proteção ao Nome Comercial: A proteção do Direito visa preservar dois interesses: Crédito (As obrigações da empresa devem ser tomadas pelo nome comercial) e clientela. Realiza-se no âmbito das juntas
comerciais, com exceção das sociedades anônimas, e nelas haverá um livro especial para este fim e decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos. O titular de um nome tem direito à exclusividade. Caso de identidade/semelhança de nome comercial o comerciante que primeiro haja feito uso, pode obrigar o outro a acrescentar ou modificar de forma total o nome, até que exista distinção. A identidade/semelhança diz respeito apenas ao núcleo do nome comercial, aquela que é conhecida pela praça. No Direito Penal, a usurpação de nome comercial é crime.
Alteração do Nome Comercial: Pode ser:
a) Alteração voluntária: Livremente, pela vontade dos sócios com +50% do Capital Social, respeitando-se as regras de formação dos nomes.
b) Alteração obrigatória: Em relação à Firma ou Razão Social :
1- retirada, exclusão ou morte de sócio cujo nome civil consta da firma. Enquanto não se proceder a alteração, o ex-sócio ou o espólio respondem pelas obrigações.
2- Alterações da categoria de sócio, nas mesmas condições do item anterior
3- Alienação da Firma: Só pode alienar a Firma junto com estabelecimento. Neste caso, o adquirente deverá modificar o nome da Firma. Poderá manter o nome da Firma anterior, ao final do seu, pelo acréscimo de sucessor de Em relação à Firma e à Denominação a) Transformação do tipo societário, sob pena de ineficácia da transformação b) Lesão a direito de outro comerciante, pois o titular de um nome empresarial tem o direito à exclusividade de uso, sendo que a identidade ou semelhança DIZ RESPEITO AO NÚCLEO DO NOME EMPRESARIAL. Isto ocorre pois deve ser respeitado o princípio da veracidade, segundo o qual é defeso ao comerciante que adote firma valer-se, na composição de seu nome empresarial , de elementos estranho ao nome civil, de que seja titular como pessoa física, ou de que sejam titulares os sócios, se pessoa jurídica.Extinção da Firma
A extinção da firma só ocorre cessando o exercício do comércio ou em caso de dissolução e liquidação.
Das Microempresa
As Microempresas (Receita bruta anual menor ou igual a 250.000 UFIR) e as Empresas de Pequeno Porte ( EPP, Receita Bruta anual menor que 700.000 UFIR) possuem certas facilidades, tais como a simplificação da escrita contábil e documentos fiscais, eliminação de certas exigências burocráticas na área trabalhista e providenciaria e facilidade de acesso à crédito. Aditam ao final de seu nome as letras ME.
Direitos dos Comerciantes
- Requerer autofalência
- Requerer concordata suspensiva ou preventiva
- Usar a força probante de seus próprios livros
Obrigações a todos os comerciantes
São obrigações dos comerciantes manter a contabilidade e arquivo conforme prescrito no art.10 do Código Comercial. Decorrem daí as obrigações de :
a) contabilidade em ordem e livros respectivos;
b) registrar documentos exigidos pela lei no Registro de Comércio num prazo de quinze dias;
c) conservar a documentação;
d) formar balanço anual registrando ativos e passivos;
e) Identificação através do nome comercial
f) Abertura dos livros necessários e escrituração
Os pequenos comerciantes estão isentos de escrituração. São assim classificados os comerciantes individuais, com trabalho próprio ou da família, capital menor que 20 Sal .Mínimo e faturamento anual menor que 100 Salários. (dec. lei 486/69, art. 1°, p. único c/c dec. 64567/69 art. 1°).
Aos COMERCIANTES IRREGULARES são aplicadas as seguintes restrições:
a) Não tem legitimidade para pedir a falência de seu devedor, embora possa sofrer falência/autofalência;
b) não pode autenticar seus livros comerciais, não poderá portanto se valer da eficácia probatória conferida pela legislação processual;
c) Não tem legitimidade para pedir concordata, preventiva ou suspensiva, a não ser que seja comerciante individual com passivo quirografário inferior a 100 SM;
d) não pode entrar em licitações (Tomada de preços, concorrência)
e) não pode se inscrever nos cadastros fiscais ( CGC, CCM e etc...), com as conseqüências advindas das sanções tributárias;
f) não tem matrícula no INSS e
g) responsabilidade ilimitada dos sócios.
Livros
Classificação: Os livros podem ser obrigatórios ou facultativos.
São livros obrigatórios:
a) diários (único unanimemente obrigatório), onde devem ser lançados todas as operações do comerciante além de títulos de crédito que emitir, aceitar ou endossar, fianças dadas;
b) registro de duplicatas, se o comerciante as emitir ( lei 5754/68), no caso de vendas a prazo superior a 30 dias;
c) registro de empregados, CLT);
d) livro de registro de inventário ( dec. 58400/66) e
e) Registro de compras ou entrada de mercadorias
São livros obrigatórios especiais ou específicos:
Tratam-se dos livros obrigatórios para empresas ou comerciantes específicos. Vejamos:
- Bancos (dispensados do Diário): Balancetes diários e balanços
- S/A: Registro de ações nominativas;
Transferência de ações nominativas; Registro de debêntures; Registro de partes beneficiárias nominativas; Transferência de partes beneficiárias nominativas; Presença de acionistas; Atas de reunião do CA e da diretoria;
Atas e pareceres do conselho fiscal
- Corretores: Cadernos manuais; Protocolo
- Leiloeiros: Diário de entrada de mercadorias;
Diário de saída de mercadorias; Contascorrentes; Livro-protocolo; Diário de leilões; Livro talão
- Armazéns gerais: Registro de entrada de mercadorias; Registro de saída de mercadorias São facultativos ou auxiliares o razão, caixa, contas/corrente, o Borrador e o Copiador de cartas/faturas.
Temos ainda os Livros fiscais: Exigidos pelo IPI/ICMS; Exigidos pelo IR e os Exigidos pela CLT (registro de empregados)
Requisitos dos Livros Comerciais:
Os livros, devem atender aos requisitos intrínsecos ( relativos à técnica contábil: contínua, cronológica e exata; expressos no idioma e moeda nacionais e corrente; ausência de borrões ou rasuras, bem como, de espaços em branco ou entrelinhas) e extrínsecos ( segurança: Termo abertura/encerramento;
Páginas numeradas, seladas e rubricadas por membros da Junta Comercial; Autenticação na junta comercial e Encadernação). A "ordem uniforme da escrituração" indica a necessidade de uso do mesmo método para
todas as operações, seguindo os preceitos do artigo 14.
A escrituração pode ser feita em partidas simples ( para cada freguês uma coluna DEVE e um HAVER ) ou partidas dobradas ( operação por títulos gerando 2 lançamentos: 1 de crédito e 1 de débito ).
A escrituração deve ser feita por contador (dec. lei 9295/46).
Força probante dos livros fiscais:
Os livros fazem plena prova, quando revestidos das formalidades legais intrínsecas e extrínsecas e em harmonia uns com os outros:
- Contra as pessoas que deles forem proprietários, originalmente ou por sucessão
- Contra comerciantes, com quem os proprietários, por si ou por seus antecessores, tiverem ou houverem tido transações mercantis, se os assentos respectivos se referirem a documentos existentes que mostrem a natureza das mesmas transações, e os proprietários provarem, também por documentos, que não foram omissos em dar em tempo competente os avisos necessários e que a parte contrária os recebeu
- Contra pessoas não comerciantes, se os assentos forem comprovados por algum documento, que só por si não possa fazer plena prova A força probante dos livros, embora plena, não é absoluta, pois admite prova em contrário. Existem também os casos em que o código exigem que a prova só possa ser feita por instrumento público ou particular
Garantia do livros
O livros são protegidos, gozando de sigilo e somente podem ser examinados nos seguintes casos:
a) pelo FISCO, para fiscalização de selos, imposto de consumo e renda;
b) na falência e concordata;
c) em Ação judicial, limitada às transações entre os litigantes;
d) Determinada pelo juiz, a requerimento da parte, nos casos de liquidação de sociedades, sucessão por morte de sócio ou por solicitação de 5% dos sócios (só S/A).
A Irregularidade dos Livros
Como conseqüências da irregularidade dos livros temos:
- na órbita civil:
a) impedimento de promoção de ação para verificação de contas e pedido de falência do devedor;
b) proibição do uso dos livros como prova a seu favor;
c) impedimento de pedir concordata e
d) presunção de verdade dos fatos alegados pelo requerente sobre circunstâncias que os livros fariam provas
- na órbita penal: Fraudulenta a Falência/crime falimentar.
Prescrições/Conservação dos livros comerciais:
Todas as obrigações comerciais contraídas por escritura pública ou particular prescrevem, não sendo intentadas dentro de 20 anos. As Ações relativas à Letras de Câmbio e notas promissórias: Prescrevem em 3 anos, contando à partir da data do protesto ou, na sua falta, do vencimento A Ação contra endossante, sacador ou avalista prescreve em 1 ano A Ação do endossante contra outro endossante, sacador ou avalista prescreve em 6 meses, contados da data em que pagou ou foi acionado.
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