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quarta-feira, 3 de outubro de 2012

Característica do neoconstitucionalismo


2 Característica do neoconstitucionalismo

Assentadas essas considerações quanto à conceituação é possível trazer à lume as características do movimento em estudo. Tal abordagem ajudará no pleno entendimento do assunto.
Eis as características: supremacia do texto constitucional; garantia, promoção e preservação dos direitos humanos; força  normativa dos princípios constitucionais; constitucionalização do Direito; ampliação da jurisdição constitucional.

2.1 Supremacia do texto constitucional

Dizer que o texto constitucional é supremo é dizer que todas as suas prescrições têm normatividade, ou seja, os direitos previstos na Carta Política, por regras ou princípios, serão efetivados ainda que não exista norma infraconstitucional dispondo sobre a matéria.
Assim, a Constituição perde o seu caráter de fonte indireta de direitos para ser fonte direta, isto é, reconhece-se às normas constitucionais plena eficácia.
Discorrendo sobre esse tema Luís Pietro Sanchis asseverou (1998, p. 35): “una norma suprema, fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicable por todos los operadores jurídicos, capaz de imponerse frente a cualquier otra norma y, sobre todo, con un contenido preceptivo verdaderamente exuberante de valores, principios y derechos fundamentales, en suma,de estándares normativos que ya no informan sólo acerca de “quien” y “como” se manda, sino en grande parte de “que” se puede o debe mandarse.”
Mas, fica no ar uma pergunta: por que dar essa qualidade ao texto constitucional? É preciso entender que o neoconstitucionalismo não se preocupa com norma constitucional em si mesma, mas sim porque, por natureza, as normas constitucionais são as definidoras dos direitos e garantias fundamentais, que numa expressão mais lata se resume em Direitos Humanos.
Para complementar esse raciocínio é preciso trazer à baila o entendimento de Jaime Cárdenas Gracia, para quem a supremacia constitucional é orientada pelo princípio democrático, que não cuida da vontade da maioria, mas sim respeita os direitos da minoria (2006, p. 42).
Assim, garante-se a todos os setores da sociedade o respeito aos direitos fundamentais ou humanos, o que promove um efeito reflexo importantíssimo: a atuação dos poderes constituídos, Legislativo, Judiciário e Executivo, devem ser legítimas do ponto de vista democrático, o que impede atuações espúrias que coloquem em risco a vida, liberdade, igualdade e dignidade de qualquer indivíduo.

2.2 Garantia, promoção e preservação dos direitos humanos ou fundamentais

De início é preciso esclarecer que estamos tomando como sinônimos as expressões direitos humanos e direitos fundamentais. Assim procedemos porque entendemos que as expressões não guardam diferenças quanto ao seu âmbito de proteção, ou seja, protegem os mesmos bens jurídicos.
Para fins didáticos esclarecemos que a doutrina vê a seguinte diferença: os direitos fundamentais são prescrições jurídicas limitadas no tempo e no espaço, enquanto que os direitos humanos são universais.
Finda essas divagações cumpre-nos, para melhor entendimento do tema, definir quais são os direitos fundamentais, o que se constitui numa tarefa hercúlea, porque a doutrina é claudicante nesse ponto, conforme entendimento de Edilsom Pereira de Farias (1996, p. 93), para quem: “[...] o conteúdo dos direitos fundamentais é, muitas vezes, aberto e variável, apenas revelado no caso concreto e nas relações de direito entre si ou nas relações destes com outros valores constitucionais...”.
De nossa parte entendemos que é possível definir, ainda que com alguma dificuldade, quais são os direitos fundamentais, em que pese doutrina, nacional e alienígena se limitarem a formular classificações.
Bem, para cumprir com nosso intento trazemos à luz a classificação evolutiva dos direitos fundamentais ou humanos, que, segundo entendimento pacífico, articulam-se em pelo menos três gerações ou dimensões da seguinte forma: a primeira geração representa as conquistas dos direitos individuais ou políticos consagrando o valor da liberdade. Na segunda geração surgem os direitos sociais, econômicos e culturais, consagrando o valor da igualdade. Na terceira geração há a consagração dos direitos relativos à paz, ao desenvolvimento econômico e ao preservacionismo ambiental, visando consagrar o valor da solidariedade.
Assim, partindo dessa evolução é possível fazer um rol dos seguintes direitos fundamentais: direito à vida, à liberdade, igualdade, legalidade, proibição da tortura e de tratamento desumano ou degradante, liberdade de manifestação do pensamento, liberdade de culto e crença religiosa, liberdade de atividade intelectual e artística, direito à proteção da propriedade e inviolabilidade domiciliar, sigilo de comunicações, liberdade de profissão, liberdade de informação, liberdade de locomoção, direito de reunião, direito de associação, direito à herança, direito de petição, direito à inafastabilidade da jurisdição, direito ao devido processo legal, direito à segurança jurídica e respeito, dignidade da pessoa humana, direitos políticos, direitos sociais (saúde, educação).
Em todos os países que respeitam o princípio democrático tais direitos são assegurados. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 abarcou todos eles, expressa ou implicitamente, seja na forma de regras ou na forma de princípios.
Pelos ditames do movimento neoconstitucional, que prima pela supremacia constitucional, tais direitos devem ser preservados, efetivados e promovidos e a forma como isso ocorre é explicada por três teorias, conforme entendimento de Pedro Lenza (2009, p. 673-677).
A primeira é a teoria dos quatro status formulada por Georg Jellinek. Pelo seu entendimento o indivíduo fica diante do Estado de quatro maneiras ou status. Existe o status passivo, situação em que o indivíduo tem deveres a cumprir perante o Estado, seja por mandamentos ou proibições. Contraponde-se a esse temos o status negativo, em que se defere ao indivíduo um espaço de liberdade intangível pela atuação estatal. Há o status positivo, em que o indivíduo tem o direito de exigir do Estado certas prestações. Por fim, há o status ativo, em que o indivíduo, exercendo direitos políticos, atua diretamente sobre a vontade do Estado.
A segunda teoria que versa sobre o tema é a que diz respeito sobre eficácia horizontal dos direitos fundamentais. É sabido que os direitos fundamentais tem eficácia nas relações havidas entre o indivíduo e o Estado, mas o mesmo se aplica nas relações entre particulares? A moderna doutrina entende que sim, dizendo que a aplicação horizontal dos direitos fundamentais se dá de forma direta ou indireta.
Segundo Pedro Lenza (2009, p. 676), ocorre a eficácia indireta quando “os direitos fundamentais são aplicadas de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar leis que viole os direitos fundamentais, como ainda, positiva, voltada para o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devem aplicar-se às relações privadas”.
Já a eficácia direta ocorre quando “alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a necessidade de intermediação legislativa para a sua concretização” (LENZA, 2009, p. 676), como ocorre, v.g,, com o princípio da igualdade, aplicável à relações de trabalho no sentido de impedir a diferenciação entre os empregados de uma mesma empresa por causa de sua raça.
Por fim, temos a teoria da eficácia irradiante, que ligada à dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais (dignidade da pessoa humana, a igualdade substantiva e a justiça social) vincula a atuação estatal à observância de seus preceitos, ou seja, a atuação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário não podem contrariar os ditames da dimensão objetiva a que aludimos, devendo sim, conforme ensina Luigi Ferrajoli, implementados (2002, p. 688).

2.3 Força normativa dos princípios constitucionais

Já dissemos neste trabalho que o mote do movimento neoconstitucional é a efetivação dos direitos fundamentais mesmo sem a existência de lei. Esse efeito só é possível porque se passou a enxergar nos princípios constitucionais verdadeiras normas jurídicas, superando a tradição positivista que não via neles caráter normativo.
Nessa linha de pensamento podemos citar Robert Alexy, que entre outras considerações, assevera que os princípios são normas que ordenam a realização de algo dentro, evidentemente, de suas possibilidades jurídicas (2002, p. 86).
Assim, é possível, principalmente na esfera de atuação do Poder Judiciário, a resolução de determinada demanda com base em princípios, especialmente, quando o caso versar sobre direitos fundamentais.
Reconhecendo essa possibilidade temos o escólio de Karl Larenz, que vê os princípios como “pautas diretivas de normação jurídica que, em virtude de sua própria força de convicção, podem justificar resoluções jurídicas.” (1997, p. 674).
Em virtude dessa força normativa a doutrina ressalta o caráter supremo dos princípios, que decorrendo da Constituição adquirem a qualificação de norma das normas, conforme verificamos no entendimento de Paulo Bonavides: “Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria institucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas.” (2006, p. 289).
Um grande problema que resulta da aplicação de princípios é o fenômeno da colisão, que ocorre quando uma situação fática pode ser regulada por dois princípios oponentes entre si. Em casos assim, como saber qual princípio a ser aplicado? Evidente que não se pode escolher um em detrimento de outro, afinal, todo e qualquer princípio tem eficácia.
Visando essa situação a doutrina apontou como solução a ponderação de interesses, em que um princípio será aplicado em detrimento de outro sem que este se torne inválido. Esse exercício de ponderação é feito exclusivamente à luz do caso concreto, razão pela qual se reforça a fundamental importância que o Poder Judiciário tem na concretização dos valores abarcados na Constituição Federal.

2.3.1 A ponderação de interesses

Ao tratar da ponderação é preciso esclarecer que ela não é um método matemático de aplicação de princípios e nem mesmo se resume a uma escolha casuística do aplicador do direito. A ponderação de interesses é uma técnica desenvolvida pela doutrina, que é dotada de parâmetros que devem ser estritamente observados, sob pena de a atividade jurisdicional descambar para o mal-fadado ativismo judicial, que redunda numa ditadura de juízes.
Tal técnica se mostra, hoje, essencial para a resolução de conflitos de interesses, em especial para a realidade brasileira, cujo sistema jurídico está ancorado numa Constituição extensa, que normatizou uma vasta gama de bens e interesses jurídicos, refletindo o cenário político ao tempo da instalação da Assembléia Constituinte.
Assim, devido a esse pluralismo de idéias sociais que se encontram contidos no Texto Constitucional, é inevitável os conflitos entre os inúmeros princípios constitucionais, que, numa dada situação, podem trazer valores apostos.
É por causa dessa situação que surge a necessidade de se ponderar os diversos interesses, exercício que, no dizer de Daniel Sarmento (2002, p. 99), deve almejar a “maior objetividade e racionalidade possíveis”.
O exercício de ponderação é feito por fases. Ensina Humberto Ávila que a fase inaugural do procedimento é a preparação da ponderação (2004, p. 95), voltada para a identificação do problema, ou seja, o intérprete avaliará os elementos do caso em análise para saber se há conflito entre princípios e, em havendo, o que será objeto da ponderação.
É nessa primeira fase que o operador do direito irá delimitar o espaço de atuação de cada princípio – análise de seus limites imanentes, que não podem ser restringidos – verificando a sobreposição de alcance dos direitos conflitantes. A ponderação, portanto, versará sobre essa sobreposição.
Delimitado o alcance de cada princípio e reconhecido o conflito passamos à segunda fase, em que deve o intérprete analisar cada princípio em consonância com o Texto Constitucional, buscando extrair o peso genérico de cada um deles. Isso deve ocorrer porque, embora a Constituição Federal não tenha estipulado hierarquia entre as suas normas, a depender do caso concreto determinado princípio traz um valor que deve prevalecer sobre outro (SARMENTO, 2004, p. 103).
Encontrado o peso genérico de cada princípio o intérprete, prosseguindo na luta da ponderação, deve determinar o seu peso específico. Com isso, extrai-se da norma o seu valor, o que possibilita reconhecer com que força um princípio irá restringir o outro (SARMENTO, 2004, p. 104).
Há, por fim, a terceira etapa, denominada “reconstrução da ponderação” (ÁVILA, 2004, p. 96.). Essa fase é voltada a concretizar a ponderação com base em juízo de moderação, que funciona como um permissivo para que os princípios colidentes possam coexistir. Dessa maneira, a restrição da força de um princípio deve ser a menor possível.
Referido juízo de moderação é feito à luz do princípio da proporcionalidade, que congrega três juízos: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.
Nesse passo, a ponderação será necessária se não houver outra maneira, menos gravosa, de se resolver o caso. Diz-se adequada se a ponderação constituir-se em meio hábil para se obter a resolução do caso. A ponderação será proporcional se trouxer um benefício maior frente à restrição sofrida por determinado princípio.
Sem a satisfação desses juízos a ponderação de interesses não será meio útil para solucionar o conflito entre princípios. O cumprimento desses juízos é de fundamental importância porque impedem o ativismo judicial e o excesso na atividade jurisdicional, fatores que garantem a integridade da Constituição.

2.4 A constitucionalização do Direito

Ao tratarmos do pós-positivismo dissemos que ele deu nova configuração aos sistemas jurídicos de natureza democrática e, assim o fez trazendo para o centro do ordenamento jurídico o Texto Constitucional, que deixou de ser visto como norma organizadora do Estado e mera fonte de preceitos de conteúdo programático.
Essa nova visão permitiu o desenvolvimento do efeito irradiante da Constituição, em razão do qual as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas à luz das disposições constitucionais. Nesse sentido asseveram J.J Gomes Canotilho e Vital Moreira (1991, p. 45): “A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo.”
Tal efeito representa a ampliação dos espaços de constitucionalização. Dessa maneira há que se interpretar, por exemplo, o Código Civil sob a óptica de preceitos como dignidade da pessoa humana, função social da propriedade e dos contratos.
 E o mesmo se aplica a todos os ramos do Direito, o que significa, em ultima ratio, que o sentido da divisão do Direito entre público e privado sofre severas restrições.
As disposições constitucionais, com isso, ganham efetividade. Despem-se do caráter meramente formal e passam a ter força normativa vinculante, seja em que relação for. Nada obstaculizará a sua incidência.
Para arrematar o raciocínio trazemos a lição de Luís Roberto Barroso (2007, p. 20-21): “Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes já assinalado, a constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua principal marca a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional. À luz de tais premissas, toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional. Qualquer operação do direito envolve a aplicação direta ou indireta da Lei Maior.”

2.5 Ampliação da jurisdição constitucional

Deve-se entender por jurisdição constitucional a interpretação e aplicação do Texto Constitucional em qualquer questão que demande um provimento judicial.
No Brasil, atualmente, esta forma de dizer o Direito está em franco crescimento e alguns fatores concorrem para tanto.
O principal contribuinte dessa ampliação é a nova maneira de se interpretar o Direito, afinal, se ele é visto à luz das disposições constitucionais, por óbvio, os decisórios versarão sobre matéria constitucional, o que pode se dar de muitas formas, seja na implementação de direitos ou no exercício do controle de constitucionalidade, seja difuso ou concentrado.
Outra influência é decorrente da própria Constituição Federal, que diretamente prescreveu inúmeros direitos. Isso permite que o particular busque o Poder Judiciário para fazer valer tais direitos, ainda que não exista norma infraconstitucional, afinal as disposições constitucionais têm força normativa.
Referida busca por concretização de direitos tende a aumentar significativamente ao longo dos próximos anos, porque com a crescente melhoria nas condições de educação e informação o povo brasileiro, cada vez mais cioso de seus direitos, irá bater nas portas do Judiciário, para em nome da Constituição, exigir a efetivação dos seus direitos.
Nesse ponto cabe uma importante advertência: não se pode confundir a ampliação da jurisdição constitucional com judicialização da política. Embora esse tema mereça um trabalho próprio é preciso tecer algumas considerações.
Judicialização da política é o fenômeno da implementação, pelo Poder Judiciário, de políticas sociais, que por sua natureza são da competência do Poder Legislativo.
Ao Poder Judiciário é dado concretizar direitos, já previstos, mas ainda não regulamentados, mas jamais pode inovar no ordenamento jurídico.
É preciso ter isso em mente para que não se crie inconstitucionalidades, como ocorrido em alguns casos decididos pelo Supremo Tribunal Federal.

terça-feira, 18 de setembro de 2012

O conceito de neoconstitucionalismo


1- Neoconstitucionalismo

De forma bastante singela, podemos conceituar o neoconstitucionalismo como uma nova forma de se interpretar o Direito a partir da valorização dos direitos humanos, cuja expressão máxima são os direitos fundamentais constantes nas Cartas Políticas de cunho democrático.
Ocorre que para entendermos em profundidade e amplitude esse conceito é preciso perseguir as origens do movimento neoconstitucional. Por isso é imperioso analisar o positivismo, que nos planos filosófico e histórico é o antecedente do neoconstitucionalismo, também conhecido como pós-positivismo.
Quanto ao seu marco histórico, ensina Luís Roberto Barroso (2007, p. 2) que o novo direito constitucional foi o constitucionalismo do segundo pós-guerra. Após esse período ficou demonstrado o fracasso do Positivismo, cuja principal característica era o caráter avalorativo na interpretação constitucional, o que permitiu o surgimento de concepções jurídicas despreocupadas com os direitos humanos.
Como sabemos, a teoria positivista foi marcante no período compreendido entre as revoluções liberais burguesas até o fim da Segunda Guerra Mundial. Sua tônica era o estabelecimento da segurança jurídica pelo cumprimento dos estritos ditames da lei, que se confundia com a noção de Direito, não se permitindo reflexões quanto a este. Isso redundou, por exemplo, na barbárie promovida pelo sistema nacional-socialista alemão, que amparado pela lei exterminou seis milhões de judeus.
Analisando o processo de desenvolvimento do Estado, o positivismo, embora hoje superado, teve importância fundamental, porque foi a expressão filosófica do Estado de Direito, que encerrou o período absolutista que vigorou na Europa até a Revolução Francesa.
Assim, temos que se o positivismo foi superado pelo neoconstitucionalismo, o Estado de Direito foi superado pelo Estado Democrático de Direito. Tais concepções são partes de um único processo, razão pela qual é necessário analisá-los.


1.1 O positivismo jurídico e o Estado de Direito

Já tivemos oportunidade de dizer que o Positivismo foi o substrato do Estado de Direito, que é instaurado a partir de um constitucionalismo embasado numa ordem hierárquica, ficando a Constituição no topo da pirâmide normativa. Seu único papel, nesse contexto, era o de organizar as estruturas e poderes do Estado, nas exatas linhas do pensamento de Montesquieu.
A Constituição, portanto, nesse sistema não tem grande importância, porque a lei é que ocupa o lugar de primazia, visto que os direitos e deveres decorrem dela a partir do processo legislativo, cabendo ao Executivo e ao Judiciário aplicá-la sem detença, pouco importando os seus efeitos.
É por causa desse efeito que J.J. Gomes Canotilho (1999, 95-96), fazendo referência às lições de Raymond Carré de Malberg, entende que, nesse sistema, não há supremacia constitucional, porque neutralizada pela lei, que não comportava inquirições de valor, razão pela qual ao Poder Judiciário tocava, unicamente, saber se a lei havia passado pelo procedimento legiferante prescrito no Texto Fundante. Sendo legítima do ponto de vista constitucional, a sentença era mera aplicação automática da lei.
Estudando esse fenômeno, Ronald Dworkin (2002, p. 41) diz que o sistema positivista é formado unicamente por regras, que respeitam o processo de aplicação binário do tudo ou nada. Ou seja, ou a norma é válida ou inválida ou aplicável ou não ao caso concreto.
O sistema binário, portanto, limita a hermenêutica a critérios gerais de subsunção da lei ao caso concreto. Essa situação representa a tônica do pensamento liberal clássico, em que as normas, sejam legais ou constitucionais, buscavam regular a mínima intervenção nas liberdades individuais. Daí dizer que o Estado, nesse período, era absenteísta.
Isso explica, portanto, os paradigmas positivistas da avaloração do Direito e da preeminência da lei. Explicando isso temos o entendimento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003, p. 232): “Nos regimes constitucionais, com base na Constituição, são elaboradas leis, que, no quadro geral da legislação como fonte, são de especial importância. As próprias Constituições costumam garantir-lhes uma proeminência na forma de um princípio: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”
Assim, a interpretação jurídica no sistema positivista, é objetiva e axiologicamente neutra, compreendendo apenas juízos de validade e não juízos de valor (BOBBIO, 1995, p. 135). O seu processo é puramente mecânico, razão pela qual a interpretação tanto da lei quanto da Constituição são feitas de forma igual, isto é, limitadas aos cânones da interpretação jurídica tradicional (BARRBOSO; BARCELLOS, 2006, p.331).
Não distinguindo a lei da norma constitucional, que por natureza deve ater-se aos direitos humanos, o positivismo, em nome da lei, acaba subjugando o homem. Exemplo típico disso ocorreu na Europa com o nazi-facismo e na África do Sul, em que a segregação racial era válida, porquanto expressa em lei. Esse é o efeito do culto formal da lei, que despreza o seu caráter axiológico.
Nessa contextura é pertinente a crítica de Luigi Ferrajoli (2002, p. 178-179), que vê na distinção entre Direito e Moral propiciada pelo positivismo, a forma apta para justificar o poder ilimitado do Estado.


1.2 O pós-positivismo

Com as noções exaradas no tópico antecedente pode-se dizer que o positivismo fracassou porque só conseguiu limitar, formalmente, o poder do Estado. Em essência o poder estatal continuou avassalador com uma única diferença. No absolutismo o exercício do poder se dava pela simples vontade do soberano. Já no Estado de Direito o poder era exercido pela lei, pouco importando se ela violava ou não os valores humanos mais caros, afinal, pela idéia positivista clássica não há limites para a lei.
Esse fracasso só foi reconhecido após o holocausto. Findo o período fatídico da Segunda Guerra Mundial, o pensamento jurídico passou a se preocupar com uma situação: a limitação do poder estatal pela efetivação dos direitos humanos ou fundamentais.
É bem verdade que as Constituições anteriores à Segunda Guerra Mundial já prescreviam direitos fundamentais e normas de cunho econômico e social.. Ocorre que dada a marca do positivismo, que tinha como padrão os ditames legais, tais direitos eram considerados meros programas, enquanto não houvesse lei que o instrumentalizassem (BONAVIDES, 2006, p. 263).
Nesse contexto é que surge o neoconstitucionalismo ou pós-positivismo, cujo ideário se contrapõe ao positivismo, na medida em que busca efetivar os direitos humanos, como forma de evitar a barbárie vista no período anterior.
Eis que surge, portanto, na segunda metade do século XX constituições preocupadas com a efetivação dos direitos fundamentais. Nesse passo, temos a Constituição Italiana de 1947 e a Lei Fundamental de Bonn de 1949, que instituíram cortes de justiça ocupadas com as questões constitucionais, isto é, com os direitos fundamentais dos indivíduos.
Conforme explica Luís Roberto Barroso (2007), em virtude dos trabalhos dessas cortes, em especial da alemã, é que se iniciou a produção doutrinária e jurisprudencial que passou a considerar a Constituição como instrumento prescritor e concretizador de direitos. O texto constitucional deixou de ser visto como simples prescritor de programas sem eficácia e, por conseqüência, a lei perdeu a sua essencialidade, o que vale dizer: para se reconhecer um direito não é necessária a existência de uma lei.
Em suma, essa é a tônica do pós-positivismo ou neoconstitucionalismo. Esse movimento reestrutura o sistema jurídico, ficando a constituição em seu centro, irradiando a todos os ramos as suas prescrições. No sistema neoconstitucional os direitos fundamentais ganham relevância tal que seu reconhecimento prescinde de normatização infraconstitucional.
É por esse motivo que nessa sistemática o Poder Legislativo perde espaço para o Poder Judiciário, ficando sob sua responsabilidade a concretização dos direitos fundamentais/humanos.
Em uma concepção mais ampla podemos concluir que com o pós-positivismo há a instauração do Estado Democrático de Direito, cuja preocupação é com efetivação do princípio democrático, que tem como principal concepção o respeito às minorias. Assim, sob essa óptica, não mais é possível ocorrerem, ainda que com lei autorizadora, as barbáries havidas sob a égide do Estado de Direito, afinal o poder se torna legítimo por todos os ângulos (BRITTO, 2003, p. 185).
É preciso comentar que esse novo sistema trouxe, também, modificações em termos hermenêuticos. Explicando tal fato destacamos o entendimento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, que compara o Estado Liberal, que, regido pelo do princípio da estrita legalidade, não dá margem para interpretações amplas, com o Estado Social, que exige maior esforço interpretativo para a realização constitucional (1990, p. 12-13).
Dada essa característica fica permitido ao juiz efetivar os direitos garantidos no texto constitucional, ainda que contra a vontade da lei, afinal a Constituição é de hierarquia superior.
Por tudo quanto foi visto, Paolo Comanducci entende ser o movimento neoconstitucional uma teoria, uma ideologia e um método. Nesse passo, vê-se que o neoconstitucionalismo é uma teoria, porque, contrapondo-se ao positivismo, estabelece as bases de um novo Direito, fincado em valores universais. O Direito perde o caráter avalorativo, próprio dos tempos positivistas, para ser eminentemente axiológico.
Nesse sentido preleciona Antonio Manuel Peña Freire (2003, p. 25): “El (neo)constitucionalismo teórico o como teoría del derecho, pretende describir los cambios que la constitucionalización ha supuesto para los conceptos básicos de la teoría del derecho, es decir, cambios en el concepto de derecho, de norma, de jerarquía normativa, de interpretación, etc.”
Trata-se de uma ideologia porque a principal preocupação do movimento neoconstitucional é a garantia, a promoção e a preservação dos direitos humanos, sendo a limitação do poder mera conseqüência lógica. Exatamente o oposto do positivismo.
Por fim, o neoconstitucionalismo é método, posto que aproxima a Moral do Direito. Tal aproximação é exercida pelos princípios constitucionais, especialmente os que versam sobre direitos fundamentais. Assim, a interpretação nessa nova metodologia faz extensa investigação valorativa dos elementos fáticos, jurídicos e sociais.
É o que diz Comanducci (2003, p. 101): “El neoconstitucionalismo metodológico sostiene por el contrario – al menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los princípios constitucionales y los derechos fundamentales constituirían un puente entre derecho y moral – la tesis de la conexión necesaria, identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral.”
Em resumo, o neoconstitucionalismo ou pós-positivismo é uma nova forma de se interpretar o Direito, que aproximado da Moral, passa a contemplar juízos de valor com a finalidade de preservar, garantir e promover os direitos fundamentais, que por estarem prescritos em regras ou princípios constitucionais faz com que o Direito Constitucional se aloque no centro do sistema jurídico irradiando sua forma normativa.

quarta-feira, 5 de setembro de 2012

Neoconstitucionalismo!


Notas conclusivas

Diante do que foi exposto, percebe-se que o mote do neoconstitucionalismo é a garantia, preservação e a promoção dos direitos fundamentais à luz do princípio democrático, que impede que minorias sofram iniqüidades em nome da lei.
O movimento neoconstitucional representa uma reestruturação do sistema jurídico, que passa a ter na Constituição (porque diploma congregante dos direitos fundamentais) uma fonte normativa vinculante, que deve prevalecer em tudo.
Disso decorre o fenômeno da constitucionalização dos direitos, isto é, os ramos do Direito devem ser interpretados à luz dos direitos fundamentais. Com isso, torna-se impraticável a aplicação do direito com base no sistema silogístico, pois pela óptica neoconstitucional o hermeneuta deve analisar as normas segundo seu conteúdo axiológico.
Busca-se, dessa forma, evitar que a lei sufoque o indivíduo, garantindo que as barbáries disseminadas pelo holocausto, por exemplo, não ocorram jamais, valendo dizer: com o neoconstitucionalismo o Estado de Direito cede lugar para o Estado Democrático de Direito.

 

Abstract: Neoconstitutionalism is the movement of law that guarantees preserving and promoting fundamental rights. In a broad sense, represents the overcoming of positivism because it promoted the restructuring of the legal system. By this restructuring the legal system should not observe the law strictly, but the Constitution which is the natural repository of fundamental rights. Means that modification occurs in the system of interpretation of the law, because it will not be performed by the syllogistic. The interpretation of the law will be performed by analyzing the values ??of the standard under the Constitution. These are the effects of neoconstitutionalism: supremacy of the Constitution, promotion of fundamental rights, constitutional principles with normative force, constitutionalization of the law and expansion of constitutional jurisdiction. The neoconstitutionalism replaces the rule of law by a state based on democratic values??
Keywords: Positivism. Post-positivism. Neoconstitutionalism. Effects.

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Crítica Jurídica, Curitiba, n. 22, p. 31-65, jul./dez. 2003.
SANCHIS, Luis Prieto. Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1998.
SARMENTO, Daniel. A ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. 

segunda-feira, 21 de maio de 2012

Regras da Arbitragem Internacional!!!

Vamos observar,
1. Quando as partes tiverem acordado por escrito em submeter disputas à arbitragem conforme estas Regras de Arbitragem Internacional ou decidirem pela arbitragem de uma disputa internacional pela American Arbitration Association sem designar regras particulares, a arbitragem ocorrerá de acordo com estas regras, conforme estejam em vigor na data do início da arbitragem, sujeitas a quaisquer modificações que as partes possam adotar por escrito.
2. Estas regras regem a arbitragem salvo na hipótese de conflito com qualquer disposição da lei aplicável à arbitragem da qual as partes não possam derrogar, caso em que prevalecerá esta última.
3. Estas regras estabelecem os deveres e responsabilidades da administradora, a American Arbitration Association. A administradora poderá oferecer serviços através de seu Centro Internacional, localizado em Nova York, ou através das instalações de entidades de arbitragem com as quais possua acordos de cooperação.

I. Início da Arbitragem
Notificação de Arbitragem e Declaração de Disputa
Artigo 2
1. A parte que inicia uma arbitragem ("demandante") entregará uma notificação de arbitragem, por escrito, à administradora e, simultaneamente, à parte contra quem se faz a demanda ("demandado").

2. Considerar-se-ão instituídos os procedimentos de arbitragem na data em que a administradora receba a notificação de arbitragem.

3. A notificação de arbitragem deverá incluir uma declaração de disputa contendo o seguinte:
a) o pedido para que a disputa seja submetida à arbitragem;
b) os nomes e endereços das partes;
c) uma referência à cláusula compromissória ou ao acordo de arbitragem a que se invoca;
d) uma menção ao contrato do qual se originou o litígio ou ao qual se refira;
e) uma descrição do litígio e a indicação dos fatos que o embasam;
f) o remédio ou a reparação pleiteada e o montante reclamado; e,
g) a notificação de arbitragem poderá incluir propostas com relação à designação e o número de árbitros, o local da arbitragem e o(s) idioma(s) da mesma.

4. Uma vez recebida a notificação de arbitragem, a administradora comunicar-se-á com todas as partes envolvidas, dando-lhes ciência do início da arbitragem.

Contestação e Reconvenção
Artigo 3
1. Dentro de 30 dias após o início da arbitragem, o demandado apresentará a sua contestação, por escrito, ao demandante, a qualquer outra parte, e à administradora, sobre as questões levantadas na notificação de arbitragem.

2. No momento em que apresentar sua contestação, o demandado poderá apresentar pedidos reconvencionais, ou invocar direitos como meio de compensação fundados na convenção de arbitragem, sobre os quais o demandante deverá, dentro de 30 dias, replicar ao demandado, a qualquer outra parte e à administradora.

3. O demandado deverá responder à administradora, ao demandante e às outras partes, dentro de 30 dias após o início da arbitragem, sobre quaisquer propostas que o demandante possa ter feito com relação ao número de árbitros, o local de arbitragem ou o(s) idioma(s) da arbitragem, salvo quando as partes tiverem acordado previamente sobre esses temas.

4. Poderá o tribunal arbitral ou a administradora, no caso de o tribunal arbitral ainda não ter sido constituído, prorrogar quaisquer prazos estabelecidos neste artigo se considerar tal prorrogação justificada.

Modificações do Pedido ou da Contestação
Artigo 4

No curso do procedimento arbitral, qualquer parte poderá aditar ou complementar seu pedido, contestação ou reconvenção, a menos que o tribunal arbitral considere inapropriado permitir tal aditamento ou complementação em razão do atraso com que é formulado, do prejuízo que acarretará à outra parte ou de qualquer outra circunstância. Contudo, a parte não poderá aditar ou complementar um pedido ou reconvenção se tal aditamento ou complementação estiver fora do escopo da convenção de arbitragem.

II. O Tribunal
Número de Árbitros
Artigo 5

Se as partes não chegarem a um acordo com relação ao número de árbitros, será nomeado árbitro único, salvo se a administradora determinar, a seu exclusivo critério, que três árbitros são apropriados, devido à extensão, complexidade ou outras circunstâncias do caso.

Nomeação de Árbitros
Artigo 6

1. As partes poderão, de comum acordo, estabelecer qualquer procedimento para a nomeação de árbitros e deverão informar a administradora de tal procedimento.

2. As partes poderão, de mútuo acordo, nomear árbitros com ou sem a assistência da administradora. Quando tais nomeações forem feitas, as partes deverão notificar a administradora para que a notificação da nomeação possa ser comunicada aos árbitros, juntamente com uma cópia destas regras.

3. Se, dentro de 45 dias do início da arbitragem, não houver acordo entre as partes quanto ao procedimento para a nomeação do(s) árbitro(s), a administradora deverá, mediante solicitação escrita de qualquer parte, nomear o(s) árbitro(s), designandoaquele que atuará como presidente do tribunal arbitral. Se as partes tiverem, de comum acordo, estabelecido um procedimento para a nomeação do(s) árbitro(s), mas se todas as nomeações não tiverem sido feitas dentro dos respectivos prazos, a administradora deverá, mediante solicitação escrita de qualquer uma das partes, executar todos os atos pendentes estabelecidos no procedimento acordado. 

4. Ao fazer tais nomeações, a administradora, após consultar as partes, esforçar-se-á para selecionar árbitros adequados. Mediante solicitação de qualquer parte ou por iniciativa própria, a administradora poderá nomear cidadãos de um país diverso daquele de qualquer das partes.

5. Salvo se as partes acordarem em contrário, dentro de 45 dias após o início da arbitragem, a administradora deverá nomear todos os árbitros se a notificação de arbitragem mencionar dois ou mais demandantes ou dois ou mais demandados.

Imparcialidade e Independência dos Árbitros
Artigo 7
1. Os árbitros que atuam de acordo com estas regras serão imparciais e independentes. Antes de aceitar a nomeação, o árbitro em perspectiva deverá revelar à administradora qualquer circunstância que possa dar lugar a dúvidas justificáveis com relação a sua imparcialidade e independência. Se, em qualquer estágio da arbitragem, surgirem novas circunstâncias que possam dar lugar a tais dúvidas, o árbitro deverá revelar de imediato tais circunstâncias às partes e à administradora. No recebimento de tal informação por um árbitro ou por uma das partes, a administradora deverá fazer comunicação nesse sentido às outras partes e ao tribunal arbitral.

2. À parte ou a qualquer pessoa agindo em seu nome é vedado o contato unilateral sobre o caso com qualquer árbitro ou candidato a ser, por ela, nomeado como árbitro, salvo para informá-lo da natureza geral da controvérsia e dos procedimentos esperados, bem como para discutir as qualificações, disponibilidade ou independência do candidato com relação às partes, ou ainda para discutir a competência dos candidatos a serem selecionados como terceiro árbitro quando as partes, ou os árbitros nomeados pelas partes, participarem de tal seleção. À parte ou a qualquer pessoa agindo em seu nome é vedado o contato unilateral sobre o caso com qualquer candidato à presidência do tribunal arbitral.

Recusa de Árbitros
Artigo 8
1. Qualquer uma das partes poderá recusar a nomeação de qualquer árbitro quando existirem circunstâncias que dêem lugar a dúvidas justificáveis com relação a sua imparcialidade ou independência. Desejando recusar um árbitro, a parte deverá enviar à administradora uma notificação de recusa dentro de 15 dias da ciência da nomeação de tal árbitro ou no prazo de 15 dias seguintes à data na qual tenha tomado conhecimento das circunstâncias que deram lugar à recusa.

2. A recusa deverá ser feita por escrito com indicação das razões para tal.

3. Mediante o recebimento de tal recusa, a administradora deverá dar ciência às outras partes. Quando um árbitro for recusado por uma das partes, a outra parte(ou partes) poderá(ão) aceitar a recusa e, havendo acordo, o árbitro deverá afastar-se. O árbitro recusado poderá, ainda, afastar-se de seu cargo na ausência de tal acordo. Em nenhum dos casos seu afastamento implica na aceitação da validade dos motivos da recusa.

Artigo 9
Se a outra parte (ou partes) não estiver(em) de acordo com a recusa ou o árbitro recusado não se afastar, a administradora poderá, a seu exclusivo critério, tomar a decisão sobre a recusa.

Substituição de um Árbitro
Artigo 10
Se um árbitro afastar-se após a recusa ou a administradora mantiver a recusa ou determinar que existem razões suficientes para aceitar o afastamento de um árbitro, ou, ainda, se um árbitro vier a falecer, será nomeado um substituto de acordo com as disposições do Artigo 6, salvo se as partes acordarem de outra forma. 

Artigo 11
1. Se um árbitro, em um tribunal arbitral composto de três pessoas, deixar de participar da arbitragem por razões diferentes daquelas identificadas no Artigo 10, os demais árbitros terão a faculdade, a seu exclusivo critério, de continuar com a arbitragem e tomar qualquer decisão, despacho ou proferir sentença arbitral, não obstante a ausência de participação do terceiro árbitro. Ao determinar se prosseguem com a arbitragem ou apresentam qualquer decisão, despacho ou sentença arbitral sem a participação de um árbitro, os demais árbitros levarão em consideração o estágio da arbitragem, a razão, caso exista, apresentada pelo terceiro árbitro por sua não participação e outros assuntos considerados apropriados segundo as circunstâncias do caso. Se os demais árbitros determinarem não continuar com a arbitragem sem a participação do terceiro árbitro, a administradora, com base em provas satisfatórias, deverá declarar a vacância do cargo, nomeando-
se um árbitro substituto conforme as disposições do Artigo 6, salvo se as partes acordarem de outra forma.

2. Se um árbitro substituto for nomeado de acordo com o Artigo 10 ou Artigo 11, o tribunal deverá determinar, a seu exclusivo critério, se todas ou parte das audiências já realizadas serão repetidas.

III. Condições Gerais

Representação
Artigo 12
Qualquer parte poderá ser representada na arbitragem. Os nomes, endereços e números de telefone dos representantes deverão ser comunicados, por escrito, às outras partes e à administradora. Uma vez constituído o tribunal, as partes ou seus representantes poderão comunicar-se, por escrito, diretamente com o tribunal arbitral.

Local da Arbitragem
Artigo 13
1. Se as partes não acordarem sobre o local de arbitragem, a administradora poderá inicialmente determiná-lo, sujeito à faculdade de o tribunal arbitral, dentro de 60 dias da sua constituição, determinar definitivamente o lugar da arbitragem. Tais decisões serão feitas levando em conta as alegações das partes e as circunstâncias da arbitragem.

2. O tribunal arbitral poderá realizar reuniões, ouvir testemunhas ou inspecionar propriedades ou documentos em qualquer local que julgue apropriado. As partes serão notificadas com antecedência, por escrito, para que possam estar presente sem tais procedimentos.

Idioma
Artigo 14
Salvo disposição das partes em contrário, o(s) idioma(s) da arbitragem será(ão) aquele(s) dos documentos que contêm a convenção de arbitragem, ressalvada a faculdade do tribunal arbitral de determinar de outra maneira com base nas alegações das partes e nas circunstâncias da arbitragem. O tribunal arbitral poderá determinar que quaisquer documentos entregues em outro idioma sejam acompanhados por uma tradução ao(s) idioma(s) da arbitragem.

Argüições com relação à Competência
Artigo 15
1. O tribunal terá a faculdade de decidir sobre sua própria competência, incluindo quaisquer objeções relativas à existência, escopo ou validade da convenção de arbitragem.

2. O tribunal terá a faculdade de determinar a existência ou validade de um contrato no qual conste a cláusula compromissória. Tal cláusula será tratada como um acordo independente dos outros termos do contrato. A decisão do tribunal de que ocontrato é nulo ou inválido não invalidará a cláusula compromissória somente por tal motivo.

3. A parte que pretender argüir questões relativas à competência do tribunal arbitral ou da arbitrabilidade da demanda ou da reconvenção deverá fazê-lo até a apresentação, conforme Artigo 3, da contestação à demanda ou à reconvenção que ensejar a objeção. O tribunal arbitral poderá decidir tais argüições como matéria preliminar ou como parte da sentença arbitral final.

Procedimento Arbitral
Artigo 16
1. Observadas as disposições destas regras, o tribunal arbitral poderá conduzir a arbitragem da maneira que considere apropriada, desde que as partes sejam tratadas com igualdade e que a cada uma delas seja assegurado o direito de ser ouvida e lhe seja dada uma justa oportunidade de apresentar sua causa.

2. O tribunal arbitral, a seu exclusivo critério, conduzirá o procedimento arbitral com o objetivo de acelerar a resolução do conflito. Poderá o tribunal conduzir uma reunião preparatória com as partes visando organizar, planejar e acordar procedimentos para agilizar os atos subseqüentes.

3. O tribunal arbitral poderá, a seu exclusivo critério, determinar a ordem de provas, desmembrar os procedimentos, excluir testemunho cumulativo ou irrelevante ou outras provas, e determinar que as partes concentrem suas apresentações nas questões cuja decisão possa encerrar o caso, total ou parcialmente.

4. A parte que enviar documento ou prestar informação ao tribunal arbitral deverá, ao mesmo tempo, comunicar à outra parte ou partes.

Declarações Escritas Adicionais
Artigo 17
1. O tribunal arbitral poderá determinar se as partes apresentarão quaisquer manifestações escritas além do pedido inicial, reconvenções e contestações, e fixará os prazos para a apresentação de quaisquer dessas manifestações.

2. Os prazos fixados pelo tribunal arbitral para a comunicação de tais manifestações escritas não poderá exceder 45 dias. Poderá, entretanto, o tribunal arbitral estender tais prazos se considerar justificada tal extensão.

Notificações
Artigo 18

1. Salvo disposição em contrário das partes ou do tribunal arbitral, todas as notificações, declarações e comunicações escritas poderão ser enviadas à parte por correio aéreo, courier aéreo, fac-símile, telex, telegrama, ou outras formas decomunicação eletrônica endereçadas à parte ou ao seu representante ao seu último endereço conhecido ou por notificação pessoal.

2. Para fins de contagem de qualquer prazo previsto nestas regras, o seu termo inicial dar-se-á no dia posterior ao recebimento da notificação, declaração ou comunicação escrita. Se o último dia de tal prazo for feriado oficial no local de recebimento, este será prorrogado até o primeiro dia útil seguinte. Os feriados oficiais que se encontrarem dentro do prazo serão computados para cálculo deste.

Provas
Artigo 19
1. Cada parte terá o ônus de provar os fatos que embasam seu pedido ou defesa.

2. O tribunal arbitral poderá determinar que a parte entregue ao tribunal e às outras partes um resumo dos documentos e outras provas que a parte pretenda apresentar para embasar seu pedido, reconvenção ou contestação.

3. Em qualquer fase do procedimento, o tribunal arbitral poderá determinar às partes que produzam outros documentos, anexos e outras provas que julgue necessários ou apropriados.

Audiências
Artigo 20
1. O tribunal arbitral notificará as partes, com pelo menos 30 dias de antecedência, a data, hora e local da audiência oral inicial. O tribunal notificará as partes, com antecedência razoável, sobre as audiências subseqüentes.

2. Pelo menos 15 dias antes das audiências, cada parte comunicará ao tribunal arbitral e às outras partes os nomes e endereços de quaisquer testemunhas que pretenda apresentar, o tema de seu depoimento e os idiomas em que tais testemunhas apresentarão seu depoimento.

3. Mediante solicitação do tribunal arbitral ou conforme o mútuo acordo das partes, a administradora providenciará a tradução do depoimento oral ou a elaboração das atas da audiência.

4. As audiências serão confidenciais, salvo se as partes, de comum acordo, estabelecerem de outra forma ou salvo disposição contrária em lei. O tribunal arbitral poderá determinar que quaisquer testemunhas retirem-se durante o depoimento de outras testemunhas. O tribunal arbitral poderá determinar o modo pelo qual as testemunhas serão ouvidas.

5. O depoimento testemunhal pode igualmente ser apresentado na forma de declarações escritas assinadas pelas testemunhas.

6. O tribunal arbitral determinará a admissibilidade, relevância, importância e valor da prova apresentada por qualquer parte. O tribunal arbitral levará em conta princípios de privilégio legal aplicáveis, tais como aqueles que envolvem a confidencialidade de comunicações entre advogado e cliente.

Medidas Provisórias de Proteção
Artigo 21
1. Mediante solicitação de qualquer das partes, o tribunal arbitral poderá tomar quaisquer medidas provisórias que julgue necessárias, inclusive medidas cautelares e medidas de proteção ou conservação de propriedade.

2. Tais medidas provisórias poderão tomar forma de uma sentença provisória, e o tribunal poderá requerer caução para os custos de tais medidas.

3. Solicitações de medidas provisórias endereçadas por uma das partes às autoridades judiciais não serão consideradas incompatíveis com a convenção de arbitragem ou renúncia ao direito de arbitrar.

4. O tribunal arbitral poderá, a seu exclusivo critério, alocar custos associados às solicitações de medidas provisórias em qualquer sentença arbitral provisória ou na sentença arbitral final.

Peritos
Artigo 22
1. O tribunal arbitral poderá nomear um ou mais peritos independentes para opinar, por escrito, sobre temas específicos designados pelo tribunal e comunicados às partes.

2. As partes fornecerão ao perito qualquer informação relevante ou apresentarão para inspeção quaisquer documentos ou bens relevantes que o perito possa solicitar. Qualquer disputa entre uma das partes e o perito com relação à relevância da informação ou dos bens solicitados será submetida à decisão do tribunal arbitral.

3. Mediante recebimento do laudo do perito, o tribunal arbitral enviará cópia do mesmo a todas as partes, dando-lhes oportunidade de expressar, por escrito, a sua opinião sobre o laudo. As partes poderão examinar qualquer documento no qual tenha se baseado o perito na elaboração de seu laudo.

4. Mediante solicitação de qualquer uma das partes, o tribunal arbitral dará às mesmas a oportunidade de interrogar o perito em audiência. Nessa audiência, as partes poderão apresentar assistentes técnicos para depor sobre os temas em discussão.

Revelia
Artigo 23
1. Se uma parte não apresentar sua defesa dentro do prazo estabelecido pelo tribunal arbitral, sem para tanto apresentar suficiente justificativa, conforme seja determinado pelo tribunal arbitral, este poderá prosseguir com a arbitragem.

2. Se uma parte, devidamente notificada conforme estas regras, não comparecer a uma audiência sem apresentar suficiente justificativa para tal, conforme seja determinado pelo tribunal arbitral, este poderá prosseguir com a arbitragem.

3. Se uma parte, devidamente convocada a produzir prova ou a tomar qualquer outra medida, não o fizer no prazo estabelecido pelo tribunal arbitral, sem apresentar motivo justificado para tanto, conforme seja determinado pelo tribunal arbitral, este poderá proferir a sentença arbitral com as provas que lhe foram apresentadas.

Encerramento da Audiência
Artigo 24
1. Após perguntar às partes se elas possuem depoimentos ou provas adicionais e após o recebimento de uma resposta negativa ou se satisfeito de que a ata de audiência está completa, o tribunal poderá declarar encerradas as audiências.

2. O tribunal, a seu exclusivo critério, mediante solicitação de uma parte ou de ofício, poderá reabrir os debates a qualquer momento antes de proferir a sentença arbitral.

Renúncia ao Direito de Fazer Valer Estas Regras
Artigo 25
A parte que, não obstante estar ciente de qualquer descumprimento destas regras, ou dos requisitos dispostos nestas regras, prosseguir com a arbitragem sem imediatamente expressar sua objeção por escrito, será considerada como tendo renunciado o direito de objeção.

Sentenças, Decisões e Despachos
Artigo 26
1. Na existência de mais de um árbitro, qualquer sentença, decisão ou despacho do tribunal arbitral será proferida por maioria dos árbitros. Se algum árbitro não firmar a sentença arbitral, esta será acompanhada de uma declaração que fundamente a razão da ausência de tal assinatura.

2. Quando as partes ou o tribunal arbitral assim autorizarem, o árbitro presidente poderá tomar quaisquer decisões ou despachos sobre questões processuais, sujeitos à revisão pelo tribunal arbitral.

Forma e Efeito da Sentença Arbitral
Artigo 27
1. A sentença arbitral será expressa em documento escrito, proferida de imediato pelo tribunal arbitral, e será final, assim obrigando as partes. As partes comprometem-se a cumprir a sentença arbitral sem atrasos.

2. O tribunal arbitral expressará os fundamentos sob os quais se baseia a sentença, salvo se as partes acordarem que tal justificativa é desnecessária.

3. A sentença arbitral deverá conter a data e local da sua elaboração, o qual será o lugar designado de acordo com Artigo 13.

4. Poder-se-á tornar pública uma sentença arbitral somente com o consentimento das partes ou conforme exigido por lei. 

5. Cópias da sentença arbitral serão transmitidas às partes pela administradora.

6. Se a lei de arbitragem do país onde for proferida a sentença arbitral exigir que a mesma seja protocolada ou registrada, o tribunal arbitral cumprirá tal requisito.

7. Além de proferir a sentença arbitral, o tribunal arbitral poderá proferir decisões ou sentenças provisórias, interlocutórias ou parciais.

Leis Aplicáveis e Recursos
Artigo 28
1. O tribunal arbitral aplicará a(s) lei(s) material(ais) ou regras de direito designados elas partes como as aplicáveis à disputa. Se as partes deixarem de fazer tal designação, o tribunal arbitral aplicará a(s) lei(s) ou as regras de direito que considerar apropriadas.

2. Nas arbitragens que envolvam a interpretação de contratos, o tribunal decidirá de acordo com os termos do contrato e levará em consideração os usos do comércio aplicáveis ao contrato.

3. O tribunal arbitral não decidirá como amiable compositeur ou ex aequo et bono, salvo se as partes assim o autorizarem.

4. Sentenças arbitrais pecuniárias serão na moeda ou moedas do contrato, salvo se o tribunal arbitral considerar mais apropriada outra moeda, e o tribunal arbitral poderá conceder juros pré-sentença arbitral e pós-sentença arbitral, simples ou compostos, conforme julgar adequado, levando em consideração o contrato e a lei aplicável.

5. Salvo acordo em contrário, as partes expressamente renunciam a qualquer direito a indenização punitiva, exemplar ou similar salvo se houver lei determinando que uma indenização compensatória seja acrescida de maneira específica. Esta disposição não se aplica à sentença arbitral que outorgue as custas da arbitragem a uma das partes em razão de conduta procrastinatória ou de má-fé na arbitragem.

Transação ou Outros Meios de Encerramento do Procedimento
Artigo 29
1. Se as partes resolverem o litígio antes que a sentença arbitral tenha sido proferida, o tribunal arbitral extinguirá a arbitragem e, se solicitado por todas as partes, poderá transcrever a transação na forma de uma sentença arbitral nos termos acordados. O tribunal não é obrigado a dar fundamentação para tal sentença arbitral.

2. Se o prosseguimento do procedimento arbitral se tornar desnecessário ou impossível por qualquer razão, o tribunal arbitral informará as partes da sua intenção de encerrá-lo. O tribunal arbitral deverá então emitir uma declaração extinguindo a arbitragem, salvo se qualquer das partes levantar objeções justificáveis.

Interpretação ou Retificação da Sentença Arbitral
Artigo 30
1. Dentro de 30 dias após o recebimento da sentença arbitral, qualquer uma das partes poderá, mediante notificação às outras partes, requerer ao tribunal arbitral uma interpretação da sentença arbitral ou correção de qualquer erro administrativo, tipográfico ou de cálculo ou que profira uma sentença arbitral adicional com relação às demandas apresentadas mas omitidas na sentença arbitral.

2. Após considerar as alegações das partes, se o tribunal arbitral entender justificado o requerimento, atenderá o pedido, dentro do prazo de 30 dias de sua formulação.

Custas
Artigo 31
O tribunal arbitral fixará as custas da arbitragem na sentença arbitral. O tribunal arbitral poderá alocar tais custas entre as partes se considerar que tal divisão seja razoável, levando em consideração as circunstâncias do caso. Tais custas poderão incluir:
a) os honorários e as despesas dos árbitros;
b) as custas de assistência necessária ao tribunal, incluindo seus peritos;
c) os honorários e as despesas da administradora;
d) as custas razoáveis para representação legal da parte ganhadora; e
e) quaisquer custas relacionadas com a solicitação de medidas provisórias ou de emergência, conforme o Artigo 21.

Remuneração dos Árbitros
Artigo 32
Os árbitros serão remunerados de acordo com a quantidade de serviço, levando em consideração sua taxa de remuneração, a extensão e a complexidade do caso.
De acordo com tais considerações, a administradora estabelecerá, com as partes e com cada um dos árbitros, assim que possível após o início da arbitragem, uma taxa razoável por hora ou dia. Se as partes não acordarem com os termos da remuneração, a administradora estabelecerá uma taxa apropriada e comunicará por escrito às partes.

Depósito das Custas
Artigo 33
1. Quando uma parte apresentar uma demanda, a administradora poderá solicitar ao demandante que deposite um montante razoável como adiantamento das custas referidas no Artigo 31, parágrafos a), b) e c).

2. Durante o curso do procedimento arbitral, o tribunal poderá solicitar depósitos adicionais das partes.

3. Se os depósitos solicitados não forem efetuados em sua totalidade dentro de 30 dias após o recebimento da solicitação, a administradora informará as partes para que uma delas efetue o pagamento solicitado. Se tais pagamentos não forem efetuados, o tribunal arbitral poderá declarar a suspensão ou o encerramento do procedimento arbitral.

4. Após o proferimento da sentença arbitral, a administradora prestará contas às partes dos depósitos recebidos e lhes restituirá qualquer excedente não despendido.

Confidencialidade
Artigo 34
Nenhuma informação confidencial revelada durante o procedimento pelas partes ou testemunhas será divulgada por qualquer árbitro ou pela administradora. Salvo se acordado em contrário pelas partes, ou exigido por lei aplicável, os membros do tribunal e a administradora manterão confidencialidade sobre todos os assuntos relacionados à arbitragem ou à sentença arbitral.

Exclusão de Responsabilidade
Artigo 35
Os membros do tribunal arbitral e a administradora não serão responsáveis perante qualquer parte por qualquer ato ou omissão relacionado a arbitragens conduzidas conforme estas regras, salvo por conseqüências decorrentes de conduta dolosa.

Interpretação das Regras
Artigo 36
O tribunal arbitral interpretará e aplicará estas regras na medida em que elas se relacionem com suas faculdades ou deveres. A administradora interpretará e aplicará todas as demais regras.

TAXAS ADMINISTRATIVAS
As taxas administrativas da AAA são baseadas no valor da ação ou reconvenção.
Os honorários dos árbitros não estão incluídos nesta tabela. Se as partes acordarem de outra forma, os honorários advocatícios e as taxas administrativas serão submetidos a uma divisão proporcional da quantia total da controvérsia.

Taxas
A taxa de ajuizamento arbitral não-restituível deverá ser recolhida integralmente pela parte quando uma ação, reconvenção ou ação adicional é ajuizada.
A taxa de serviço deverá ser recolhida em todos os casos em que se proceder uma primeira audiência. Esta taxa será paga em adiantamento no momento do agendamento da primeira audiência e será reembolsada na conclusão do caso, se não houver ocorrido nenhuma audiência.
Se a Associação não for notificada do cancelamento da audiência 24 horas antes do horário pré-agendado a taxa de serviço não será reembolsada.