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sexta-feira, 18 de novembro de 2011

O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO RAMO DE DIREITO

Generalidades
A Administração Pública está subordinada à lei. E está também, por outro lado subordinada à justiça, aos Tribunais. Isso coloca o problema de saber como se relacionam estes conceitos de Administração Pública e directa.
Para haver Direito Administrativo, é necessário que se verifiquem duas condições: em primeiro lugar, que a Administração Pública e actividade administrativa sejam reguladas por normas jurídicas propriamente ditas, isto é, por normas de carácter obrigatório; em segundo lugar, que essas normas jurídicas sejam distintas daquelas que regulam as relações privadas dos cidadãos entre si.

Subordinação da Administração Pública ao Direito
A Administração está subordinada ao Direito. É assim em todo o mundo democrático: a Administração aparece vinculada pelo Direito, sujeita a normas jurídicas obrigatórias e públicas, que têm como destinatários tanto os próprios órgãos e agentes da Administração como os particulares, os cidadãos em geral. É o regime da legalidade democrática.
Tal regime, na sua configuração actual, resulta historicamente dos princípios da Revolução Francesa, numa dupla perspectiva: por um lado, ele é um colorário do princípio da separação de poderes; por outro lado, é uma consequência da concepção na altura nova, da lei como expressão da vontade geral, donde decorre o carácter subordinado à lei da Administração Pública.
No nosso país encontrou eco na própria Constituição, a qual dedica o título IX da sua parte III à Administração Pública (art. 266º).

Resultando daí o princípio da submissão da Administração Pública à lei. E quais as consequências deste princípio?
Em primeiro lugar, resulta desse princípio que toda a actividade administrativa está submetida ao princípio da submissão da Administração ao Direito decorre que toda a actividade administrativa e não apenas uma parte dela deve subordinar-se à lei.
Em segundo lugar, resulta do mesmo princípio que a actividade administrativa, em si mesma considerada, assume carácter jurídico: a actividade administrativa é uma actividade de natureza jurídica. Porque estando a Administração Pública subordinada à lei – na sua organização, no seu funcionamento, nas relações que estabelece com os particulares –, isso significa que tal actividade é, sob a égide da lei de direitos e deveres, quer para a própria Administração, quer para os particulares, o que quer dizer que tem carácter jurídico.
Em terceiro lugar, resulta ainda do mencionado princípio que a ordem jurídica deve atribuir aos cidadãos garantias que lhes assegurem o cumprimento da lei pela Administração Pública.
Quanto ao Direito Administrativo, a sua existência fundamenta-se na necessidade de permitir à Administração que prossiga o interesse público, o qual deve ter primazia sobre os interesses privados – excepto quando estejam em causa direitos fundamentais dos particulares. Tal primazia exige que a Administração disponha de poderes de autoridade para impor aos particulares as soluções de interesse público que forem indispensáveis. A salvaguarda do interesse público implica também o respeito por variadas restrições e o cumprimento de grande número de deveres a cargo da Administração.
Não são pois, adequadas as soluções de Direito Privado, Civil, ou Comercial: têm de aplicar-se soluções novas específicas, próprias da Administração Pública, isto é, soluções de Direito Administrativo.
A actividade típica da Administração Pública é diferente da actividade privada. Daí que as normas jurídicas aplicáveis devam ser normas de Direito Público, e não normas de Direito Privado, constantes no Direito Civil ou de Direito Comercial.
Nos sistemas de Administração Executiva – tanto em França como em Portugal – nem todas as relações jurídicas estabelecidas entre a Administração e os particulares são da competência dos Tribunais Administrativos:
- O controle jurisdicional das detenções ilegais, nomeadamente através do “habeas corpus”, pertence aos Tribunais Judiciais;
- As questões relativas ao Estado e capacidade das pessoas, bem como as questões de propriedade ou posse, são também das atribuições dos Tribunais Comuns;
- Os direitos emergentes de contactos civis ou comerciais celebrados pela Administração, ou de responsabilidade civil dos poderes públicos por actividades de gestão privada, estão igualmente incluídos na esfera da jurisdição ordinária.
Mesmo num sistema de tipo francês, não só nos aspectos mais relevantes da defesa da liberdade e da propriedade a competência contenciosa pertence aos Tribunais Comuns, mas também a fiscalização dos actos e actividades que a Administração pratica ou desenvolve sob a égide do Direito Privado, não é entregue aos Tribunais Administrativos.
O fundamento actual da jurisdição contencioso-administrativo é apenas o da convivência de especialização dos Tribunais em função do Direito substantivo que são chamados a aplicar.

Noção de Direito Administrativo
O Direito Administrativo é o ramo de Direito Público constituído pelo sistema de normas jurídicas que regulam a organização, o funcionamento e o controle da Administração Pública e as relações que esta, no exercício da actividade administrativa de gestão pública, estabelece com outros sujeitos de Direito.
A característica mais peculiar do Direito Administrativo é a procura de permanente harmonização entre as exigências da acção administrativa e as exigências de garantia dos particulares.

O Direito Administrativo como Direito Público
O Direito Administrativo é, na ordem jurídica portuguesa, um ramo de Direito Público. E é um ramo de Direito Público, qualquer que seja o critério adoptado para distinguir o Direito Público de Direito Privado.
Se se adoptar o critério do interesse, o Direito Administrativo é Direito Público, porque as normas de Direito Administrativo são estabelecidas tendo em vista a prossecução do interesse colectivo, e destinam-se justamente a permitir que esse interesse colectivo seja realizado.
Se se adoptar o critério dos sujeitos, o Direito Administrativo é Direito Público, porque os sujeitos de Direito que compõem a administração são todos eles, sujeitos de Direito Público, entidades públicas ou como também se diz, pessoas colectivas públicas.
Se, enfim, se adoptar o critério dos poderes de autoridade, também o Direito Administrativo é o Direito Público porque a actuação da administração surge investida de poderes de autoridade.

Tipos de normas administrativas
O Direito Administrativo é um conjunto de normas jurídicas.
Mas não é um conjunto qualquer: é um conjunto organizado, estruturado, obedecendo a princípios comuns e dotado de um espírito próprio – ou seja, é um conjunto sistemático, é um sistema.
Há a considerar três tipos de normas administrativas: as normas orgânicas, as normas funcionais, e as normas relacionadas.
a) Normas orgânicas: normas que regulam a organização da Administração Pública: são normas que estabelecem as entidades públicas que fazem parte da Administração, e que determinam a sua estrutura e os seus órgãos; em suma, que fazem a sua organização. As normas orgânicas têm relevância jurídica externa, não interessando apenas à estruturação interior da Administração, mas também, e muito particularmente, aos cidadãos, art. 267º CRP.
b) Normas funcionais: são as que regulam o modo de agir de específico da Administração Pública, estabelecendo processos de funcionamento, métodos de trabalho, tramitação a seguir, formalidades a cumprir, etc. (art. 267º/4 CRP). Dentro desta categoria destacam-se, pela sua particular relevância, as normas processuais.
c) Normas relacionais: são as que regulam as relações entre a administração e os outros sujeitos de Direito no desempenho da actividade administrativa. São as mais importantes, estas normas relacionais, até porque representam a maior parte do Direito Administrativo material, ao passo que as que referimos até aqui, são Direito Administrativo orgânico ou processual.
As normas relacionais de Direito Administrativo não são apenas aquelas que regulam as relações da administração com os particulares, mas mais importante, todas as normas que regulam as relações da administração com outros sujeitos de Direito. Há na verdade, três tipos de relações jurídicas reguladas pelo Direito Administrativo:
- As relações entre administração e os particulares;
- As relações entre duas ou mais pessoas colectivas públicas;
- Certas relações entre dois ou mais particulares.
Não são normas de Direito Administrativo apenas aquelas que conferem poderes de autoridade à administração; são também normas típicas de Direito Administrativo, nesta categoria das normas relacionais. São caracteristicamente administrativas as seguintes normas relacionais:
- Normas que conferem poderes de autoridade à Administração Pública;
- Normas que submetem a Administração a deveres, sujeições ou limitações especiais, impostas por motivos de interesse público;
- Normas que atribuem direitos subjectivos ou reconhecem interesses legítimos face à administração.

Actividade de gestão pública e de gestão privada
São actos de gestão privada, os que se compreendem numa actividade em que a pessoa colectiva, despida do poder político, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitem e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de Direito Privado.
São actos de gestão pública, os que se compreendem no exercício de um poder público, integrando eles mesmo a realização de uma função pública da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coacção, e independentemente ainda das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devam ser observadas.
O Direito Administrativo regula apenas, e abrange unicamente, a actividade de gestão pública da administração. À actividade de gestão privada aplicar-se-á o Direito Privado – Direito Civil, Comercial, etc.

Natureza do Direito Administrativo
a) O Direito Administrativo como Direito excepcional:
É um conjunto de excepções ao Direito Privado. O Direito Privado – nomeadamente o Direito Civil – era a regra geral, que se aplicaria sempre que não houvesse uma norma excepcional de Direito Administrativo aplicável.
b) O Direito Administrativo como Direito comum da Administração Pública:
Há quem diga que sim. É a concepção subjectivista ou estatutária do Direito Administrativo, defendida com brilho inegável por Garcia de Enterría e T. Ramon Fernandez, e perfilhada entre nós por Sérvulo Correia.
Para Garcia de Enterría, há duas espécies de Direitos (objectivos): os Direitos gerais e os Direitos estatutários. Os primeiros são os que regulam actos ou actividades, quaisquer que sejam os sujeitos que os pratiquem ou exerçam; os segundos são os que se aplicam a uma certa classe de sujeitos. Ainda segundo este autor, o Direito Administrativo é um Direito estatutário, porque estabelece a regulamentação jurídica de uma categoria singular de sujeitos – as Administrações Públicas.
c) O Direito Administrativo como Direito comum da Função Administrativa:
Em primeiro lugar, não é por ser estatutário que o Direito Administrativo é Direito Público. Há normas de Direito Privado que são específicas da Administração Pública. Portanto o facto de uma norma jurídica ser privativa da Administração Pública, ou de uma especial pessoa colectiva pública, não faz dela necessariamente uma norma de Direito Público.
Em segundo lugar. O Direito Administrativo não é, por conseguinte, o único ramo de Direito aplicável à Administração Pública. Há três ramos de Direito que regulam a Administração Pública:
· O Direito Privado;
· O Direito Privado Administrativo;
· O Direito Administrativo.
Em terceiro lugar contestamos que a presença da Administração Pública seja um requisito necessário para que exista uma relação jurídica administrativa.
O Direito Administrativo, não é um Direito estatutário: ele não se define em função do sujeito, mas sim em função do objecto.
O Direito Administrativo não é pois, o Direito Comum da Administração Pública, mas antes o Direito comum da função administrativa.

Função do Direito Administrativo
As principais opiniões são duas – a função do Direito Administrativo é conferir poderes de autenticidade à Administração Pública, de modo a que ela possa fazer sobrepor o interesse colectivo aos interesses privados (“green light theories”); ou a função do Direito Administrativo é reconhecer direitos e estabelecer garantias em favor dos particulares frente ao Estado, de modo a limitar juridicamente os abusos do poder executivo, e a proteger os cidadãos contra os excessos da autoridade do Estado (“ red light theories”).
A função do Direito Administrativo não é, por consequência, apenas “autoritária”, como sustentam as green light theories, nem é apenas “liberal” ou “garantística”, como pretendem as red light theories. O Direito Administrativo desempenha uma função mista, ou uma dupla função: legitimar a intervenção da autoridade pública e proteger a esfera jurídica dos particulares; permitir a realização do interesse colectivo e impedir o esmagamento dos interesses individuais; numa palavra, organizar a autoridade do poder e defender a liberdade dos cidadãos.

Caracterização genérica do Direito Administrativo
O Direito Administrativo é quase um milagre na medida em que existe porque o poder aceita submeter-se à lei em benefício dos cidadãos. O Direito Administrativo nasce quando o poder aceitar submeter-se ao Direito. Mas não a qualquer Direito, antes a um Direito que lhe deixa em todo o caso uma certa folga, uma certa margem de manobra para que o interesse público possa ser prosseguido da melhor forma. Quer dizer: o Direito Administrativo não é apenas um instrumento de liberalismo frente ao poder, é ao mesmo tempo o garante de uma acção administrativa eficaz. O Direito Administrativo, noutras palavras ainda, é simultaneamente um meio de afirmação da vontade do poder é um meio de protecção do cidadão contra o Estado.
Aquilo que caracteriza genericamente o Direito Administrativo é a procura permanente de harmonização das exigências da acção administrativa, na prossecução dos interesses gerais, com as exigências da garantia dos particulares, na defesa dos seus direitos e interesses legítimos.

Traços específicos do Direito Administrativo
a) Juventude:
O Direito Administrativo tal como conhecemos hoje, é um Direito bastante jovem: nasceu com a Revolução Francesa. Ele foi sobretudo o produto das reformas profundas que, a seguir à primeira fase revolucionária, foram introduzidas no ano VIII pelo então primeiro cônsul, Napoleão Bonaparte. Importado de França, o Direito Administrativo aparece em Portugal, a partir das reformas de Mousinho da Silveira de 1832.
b) Influência jurisprudêncial:
No Direito Administrativo a jurisprudência dos Tribunais tem maior influência.
Também em Portugal a jurisprudência tem grande influência no Direito Administrativo, a qual se exerce por duas vias fundamentais.
Em primeiro lugar, convém ter presente que nenhuma regra legislativa vale apenas por si própria. As normas jurídicas, as leis têm o sentido que os Tribunais lhe atribuem, através da interpretação que elas fizerem.
Em segundo lugar, acontece frequentemente que há casos omissos. E quem vai preencher as lacunas são os Tribunais Administrativos, aplicando a esses casos normas até aí inexistentes.
Em Portugal, a jurisprudência e a prática não estão autorizadas a contrariar a vontade do legislador.
c) Autonomia:
O Direito Administrativo é um ramo autónomo de Direito diferente dos demais pelo seu objecto e pelo seu método, pelo espírito que domina as suas normas, pelos princípios gerais que as enforcam.
O Direito Administrativo é um ramo de Direito diferente do Direito Privado – mais completo, que forma um todo, que constitui um sistema, um verdadeiro corpo de normas e de princípios subordinados a conceitos privados desta disciplina e deste ramo de Direito.
Sendo o Direito Administrativo um ramo de Direito autónomo, constituído por normas e princípios próprios e não apenas por excepções ao Direito Privado, havendo lacunas a preencher, essas lacunas não podem ser integradas através de soluções que se vão buscar ao Direito Privado. Não: havendo lacunas, o próprio sistema de Direito Administrativo; se não houver casos análogos, haverá que aplicar os Princípios Gerais de Direito Administrativo aplicáveis ao caso, deve recorrer-se à analogia e aos Princípios Gerais de Direito Público, ou seja, aos outros ramos de Direito Público. O que não se pode é sem mais ir buscar a solução do Direito Privado.
d) Codificação parcial:
Sabe-se o que é um código: um diploma que reúne, de forma sintética, científica e sistemática, as normas de um ramo de Direito ou, pelo menos, de um sector importante de um ramo de Direito.
O Código Administrativo apenas abarca uma parcela limitada, embora importante, do nosso Direito Administrativo.
O Código Administrativo actual data de 1936-40. É portanto, ainda, o Código Administrativo do regime da Constituição de 1933.
O Decreto-lei n.º 442/91 de 15 de Novembro, aprovou o primeiro Código do Procedimento Administrativo (CPA) português, que contém a regulamentação de um sector bastante extenso e importante da parte geral do nosso Direito Administrativo.

Fronteiras do Direito Administrativo
a) Direito Administrativo e Direito Privado, são dois ramos de Direito inteiramente distintos.
São distintos pelo seu objecto, uma vez que enquanto o Direito Privado se ocupa das relações estabelecidas entre particulares entre si na vida privada, o Direito Administrativo ocupa-se da Administração Pública e das relações do Direito Público que se travam entre ela e outros sujeitos de Direito, nomeadamente os particulares.
Apesar de estes dois ramos de Direito serem profundamente distintos, há naturalmente relações recíprocas entre eles.
No plano da técnica jurídica, isto é, no campo dos conceitos, dos instrumentos técnicos e da nomenclatura, o Direito Administrativo começou por ir buscar determinadas noções de Direito Civil.
No plano dos princípios, o Direito Administrativo foi considerado pelos autores como uma espécie de zona anexa ao Direito Civil, e subordinada a este: o Direito Administrativo seria feito de excepção ao Direito Civil. Hoje sabe-se que o Direito Administrativo é um corpo homogéneo de doutrina, de normas, de conceitos e de princípios, que tem a sua autonomia própria e constitui um sistema, em igualdade de condições com o Direito Civil.
Por outro lado, assiste-se actualmente a um movimento muito significativo de publicização da vida privada.
Por outro lado, e simultaneamente, assiste-se também a um movimento não menos significativo de privatização da Administração Pública.
No plano das soluções concretas, é hoje vulgar assistir-se à adopção pelo Direito Administrativo a certas soluções inspiradas por critérios tradicionais de Direito Privado.
b) Direito Administrativo e Direito Constitucional:
O Direito Constitucional está na base e é o fundamento de todo o Direito Público de um país, mas isso é ainda mais verdadeiro, se possível, em relação ao Direito Administrativo, porque o Direito Administrativo é, em múltiplos aspectos, o complemento, o desenvolvimento, a execução do Direito Constitucional: em grande medida as normas de Direito Administrativo são corolários de normas de Direito Constitucional.
O Direito Administrativo contribui para dar sentido ao Direito Constitucional, bem como para o completar e integrar.
c) Direito Administrativo e Direito Judiciário.
d) Direito Administrativo e Direito Penal. O Direito Penal é um Direito repressivo, isto é, tem fundamentalmente em vista estabelecer as sanções penais que hão-de ser aplicadas aos autores dos crimes; o Direito Administrativo é, em matéria de segurança, essencialmente preventivo. As normas de Direito Administrativo não visam cominar sanções para quem ofender os valores essenciais da sociedade, mas sim, estabelecer uma rede de precauções, de tal forma que seja possível evitar a prática de crimes ou a ofensa aos valores essenciais a preservar.
e) Direito Administrativo e Direito Internacional.

sexta-feira, 11 de novembro de 2011

Direito dos Cidadãos.

Os direitos relativos à utilização da informática estão consagrados na Constituição da República (art.º 35º) e desenvolvidos na Lei de Protecção de Dados É muito importante conhecê-los e exercê-los.
Leia sempre com atenção os impressos de recolha de dados antes de fornecer os seus dados pessoais.
Por princípio, não forneça dados que lhe pareçam excessivos ou que violem a sua privacidade.
Estes são os seus principais direitos:

Direito de informação
No momento em que os seus dados são recolhidos, ou caso a recolha dos dados não seja feita directamente junto de si, logo que os dados sejam tratados, tem o direito de ser informado sobre:
Qual a finalidade do tratamento
Quem é o responsável pelo tratamento dos dados
A quem podem ser comunicados os seus dados
Quais as condições em que pode aceder e rectificar os seus dados
Quais os dados que tem de fornecer obrigatoriamente e quais são facultativos
Direito de acesso
Tem o direito de aceder aos dados que sejam registados sobre si, sem restrições, sem demoras ou custos excessivos, bem como saber quaisquer informações disponíveis sobre a origem desses dados. Tem o direito de conhecer a finalidade para que os seus dados são tratados, qual a lógica subjacente ao tratamento desses dados e a quem podem ser comunicados.
O exercício do direito de acesso deve ser feito directamente junto do responsável pelo tratamento dos dados.
O direito de acesso a dados de saúde, incluindo os dados genéticos, é exercido por intermédio de médico escolhido pelo titular dos dados.
No caso de tratamento de dados policiais, relativos à segurança do Estado e à prevenção ou investigação criminal, o direito de acesso é exercido indirectamente , devendo para o efeito dirigir-se à CNPD.
No caso de tratamento de dados para fins exclusivamente jornalísticos ou de expressão artística ou literária, o direito de acesso é exercido indirectamente , devendo para o efeito dirigir-se à CNPD.
Nas situações que o direito de acesso é feito através da CNPD, se a comunicação de dados ao titular puder prejudicar a segurança do Estado, a prevenção ou investigação criminal, a liberdade de expressão ou a liberdade de imprensa, a CNPD limita-se a informar o titular dos dados das diligências efectuadas.

Direito de rectificação e eliminação
Tem o direito de exigir que os dados a seu respeito sejam exactos e actuais, podendo solicitar a sua rectificação.
Tem o direito de exigir que os seus dados sejam eliminados dos ficheiros de endereços utilizados para marketing.
O exercício do direito de rectificação e eliminação é exercido directamente junto do responsável pelo tratamento.
Direito de oposição
Tem o direito de se opor, a seu pedido e gratuitamente, ao tratamento dos seus dados pessoais para efeitos de marketing directo ou de qualquer outra forma de prospecção.
Tem o direito de se opor a que os seus dados de cliente sejam utilizados para efeitos de marketing da empresa.
Tem o direito de se opor a que os seus dados pessoais sejam comunicados a terceiros, salvo disposição legal em contrário.
Tem o direito de se opor, nalguns casos previstos na lei, a que os seus dados não sejam objecto de tratamento, por razões ponderosas e legítimas relacionadas com a sua situação particular.
Outros Direitos
Exigir que os seus dados sejam recolhidos de forma lícita e leal.
Exigir que os seus dados pessoais não sejam comunicados a terceiros sem o seu conhecimento e consentimento.
Impedir que os seus dados pessoais sejam utilizados para finalidade incompatível com aquela que determinou a recolha.
Não ficar sujeito a uma decisão tomada exclusivamente com base num tratamento de dados automatizado, destinado a avaliar, designadamente a sua capacidade profissional, o seu crédito ou o seu comportamento.