Antes de passar ao estudo mais aprofundado e aos princípios cabe-nos, pois, primeiro, bem conceituar o que entendemos por Direito Administrativo.
O conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.
Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a desempenham.
Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que tem por objeto órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.
De forma resumida, Direito Administrativo é um conjunto de regras que determinam, atuam e fiscalizam ao mesmo tempo uma a outra.
Conceito de Princípio
Os princípios de uma ciência são os alicerces de sua disciplina. No Direito brasileiro, eles se encontram positivados, expressa ou implicitamente, na Constituição e nas leis.
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Os princípios básicos da Administração Pública estão positivados, em sua maioria, na Constituição. Alguns princípios elencados pela doutrina encontram-se em leis (notadamente a Lei nº 9.784/99). Nenhuma lei ou emenda constitucional pode violar os princípios positivados ou implícitos no texto constitucional original (como bem se aprende em lições de Direito Constitucional, o poder constituinte derivado possui limitações; toda lei ou emenda que viole um princípio deve ser retirada do ordenamento jurídico).
Em juízo, os princípios reafirmam o convencimento daqueles que proferem sentenças e acórdãos. Há muitas lacunas no Direito Positivo. O legislador, mesmo com esforço, jamais abrigará todas as hipóteses de atuação administrativa, todos os fatos jurídicos e materiais possíveis. No caso de conflito entre normas, os princípios, da mesma maneira, formarão o convencimento do juiz sobre o que é justo no caso concreto. E não apenas em juízo: os agentes públicos, no silêncio da lei, guiarão sua conduta segundo seu entendimento dos princípios aplicáveis ao caso em pauta.
A correta interpretação das leis e da Constituição decorre do conhecimento de seus princípios informadores. A harmonia no ordenamento jurídico positivo decorre de sua obediência aos princípios que os informaram.
Princípios Constitucionais da Administração Pública (art. 37, caput)
O art. 37 da Constituição Federal de 1988, emendado pela EC no 19/98, dita cinco princípios fundamentais da Administração Pública brasileira, quais sejam:
Princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II e 37, caput): Enquanto ao particular é permitido fazer tudo aquilo que não é proibido pela lei, à Administração Pública só é autorizado fazer aquilo o que a lei prescreve. É o que se depreende da interpretação a contrariu sensu do art. 5º, II, da CF/88 e da interpretação literal do caput do art. 37. Qualquer ato praticado pela Administração que não esteja expressamente previsto em lei (entendida aqui lato sensu) será ilegal e, por conseguinte, nulo de pleno direito.
Este [o princípio da legalidade] é o princípio [...] capital do regime jurídico-administrativo. [...] É o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. (MELLO, 2009, p. 99-101)
Princípio da impessoalidade (CF/88, art. 37, caput): a impessoalidade na Administração pública tem três facetas. A primeira e mais comum é aquela que obriga a Administração a tratar o público sem distinções, nem para o bem, nem para o mal. Trata-se, pois, do princípio da igualdade (isonomia) no Direito Administrativo. Em segunda análise, a impessoalidade está vinculada ao interesso público. Como se verá adiante, o interesse público sempre prevalecerá sobre o particular; atender ao interesse particular a despeito do interesse público viola o princípio anterior (da isonomia), por conceder vantagem à particular que não é estendida a todo o coletivo. Aqui o princípio da impessoalidade transfigura-se nos princípios da finalidade e da supremacia do interesse público, tratados adiante. Em última análise, a impessoalidade vem concretizar o princípio da publicidade. Os atos da Administração jamais serão imputados a um servidor ou agente político, ou a qualquer pessoa da Administração (i. e., é vedada a promoção pessoal de servidores e autoridades). Todos os atos de administração serão imputados ao órgão ou entidade que os praticou (vide CF/88, art. 37, § 1º).
Princípio da moralidade (CF/88, art. 37, caput): em sua atuação, a Administração Pública sempre atuará conforme padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Qualquer conduta ou ato imoral, aético, é passível de invalidação (via ação popular, por exemplo), porque ilegal. Ensina Meirelles (1989, p. 79-80):
A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do “bom administrador”, que no dizer autorizado de Franco Sobrinho “é aquele que, usando de sua competência legal, se determina não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum”. Há que conhecer, assim, as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto nos seus efeitos. E explica o mesmo autor: “Quando usamos da expressão nos seus efeitos, é para admitir a lei como regra comum e medida ajustada. Falando, contudo, de boa administração, referimo-nos subjetivamente a critérios morais que, de uma maneira ou de outra, dão valor jurídico à vontade psicológica do administrador”.
Princípio da publicidade (CF/88, art. 37, caput e § 1º e art. 5º, XXXIII): Para que os cidadãos possam fiscalizar e avaliar a Administração Pública, todos os seus atos devem ser publicados (ou, pelo menos, devem estar disponíveis ao público). O princípio da publicidade é aquele que permite aos cidadãos: a) o conhecimento dos atos da administração; e b) o controle, análise e fiscalização destes atos, possibilitando, se cabível, recorrer às instâncias cabíveis (Ministério Público, Tribunais de Contas, Poder Judiciário e à própria Administração) contra abusos e ilegalidades. Porém, conforme já elucidado acima (vide Princípio da Impessoalidade), é proibido às autoriades, servidores e pessoas físicas e jurídicas no exercício de função pública promoverem sua promoção pessoal, sob pena de incorrerem em improbidade administrativa (§ 1º do art. 37 da CF/88). A única exceção feita ao princípio encontra-se no art. 5º, XXXIII, da CF/88 (informações cujo sigilo seja imprescíndivel para a segurança da sociedade e do Estado).
Princípio da eficiência (CF/88, art. 37, caput, com redação dada pela EC no 19/98): o princípio da eficiência foi erigido a um patamar mais alto com as modificações dadas pela EC no 19/98. O exercício da atividade administrativa deve atender a requisitos de presteza, adequabilidade, perfeição técnica, produtividade e qualidade.
O princípio da eficiência não parece ser mais do que uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o “princípio de boa administração”. Este último significa, como resulta das lições de Guido Falzone, em desenvolver a atividade administrativa “do modo mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcançados, graças à escolha dos meios e da ocasião de utilizá-los, concebíveis como os mais idôneos para tanto”. Tal dever, como assinala Falzone, “não se põe simplesmente como um dever ético ou como mera aspiração deontológica, senão como um dever atual e estritamente jurídico”. (MELLO, 2009, p. 122-123)
Princípios Constitucionais aplicáveis à Administração Pública
Além destes princípios, elencados no caput do art. 37, outros princípios extraídos do texto constitucional devem ser obedecidos pela Administração Pública.
Princípio do devido processo legal (CF/88, art. 5º, LIV): Segundo este princípio, a Administração Pública não pode privar ou conceder direitos, ou obrigar pessoas físicas ou jurídicas sem observar as formalidades prescritas em lei. Este princípio vem reafirmar o princípio da legalidade – a Administração jamais poderá se divorciar daquilo que dita a lei.
Princípio do contraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV): Quando a Administração pratica atos gravosos a um sujeito, ou quando este litiga com a Administração, lhe será sempre garantido o contraditório (o direito de defender-se e recorrer, interpor recurso) e a ampla defesa (o processo legal deve garantir ao cidadão oportunidades de defesa suficientes para que se possa exercer o contraditório). Essas são garantias fundamentais de todas as pessoas, brasileiros e estrangeiros em território nacional. Qualquer gravame imposto aos administrados sem a observação deste princípio é nulo de pleno direito por infringência a uma garantia fundamental comum a todas as pessoas na República.
Princípio do controle judicial - ou princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (CF/88, art. 5º, XXXV): A Constituição Federal enuncia que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Não há exceção ao princípio. Os atos administrativos estão sujeitos à tutela judicial. Há de se observar que, porém, antes de a tutela judicial ser invocada, deve ser exaurida a esfera administrativa. A esfera administrativa é exaurida em dois casos: a) no primeiro, é observado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, e o administrado recorre à Justiça por discordar da decisão administrativa; e b) no segundo, a Administração desrespeita os princípios do contraditório, da ampla defesa ou do devido processo legal, infringindo direitos fundamentais; neste caso peculiar, propriamente não há como se exaurir a esfera administrativa, posto que o cidadão não pode exercer seus direitos.
Princípio da responsabilidade do Estado (CF/88, art. 37, § 6º): O Estado Brasileiro responde pelos danos que seus agentes (públicos ou privados no exercício de função pública) causarem a terceiros. Responde tanto pelos atos comissivos (praticados) quanto pelos omissivos (que deveria praticar, mas não praticou). Exceções a este princípio é o caso de força maior, culpa de terceiro ou culpa da vítima.
Princípios da Administração Pública implícitos na Constituição
Alguns princípios depreendem-se da leitura do texto constitucional. Estes princípios, embora implícitos, são tão importantes quanto os “princípios expressos”, não havendo hierarquia entre estes e aqueles.
Princípio da supremacia do interesse público: O interesse público sempre prevalecerá sobre o interesse particular. Para fins de interpretação deste princípio, devemos tomar a expressão “interesse público” como o interesse da maioria sobre a minoria. Exemplos clássicos da aplicação deste princípios são os casos de desapropriação, cassação de alvarás sanitários, aplicação de multas, etc. Na cassação de um alvará sanitário, por exemplo, a proteção à saúde de todo a coletividade prevalece sobre o interesse econômico de um particular. Mello (2009, p. 96) ensina:
O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (CF, art. 170, III, V e VI).
Princípio da segurança jurídica: O princípio da segurança jurídica decorre da aplicação de diversos outros princípios gerais de direito. A
Administração Pública e a lei, a um só tempo, não podem ir contra a coisa julgada, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, a legalidade, a boa-fé, a lealdade e a moralidade, entre outros princípios. Assim como o princípio da supremacia do interesse público, a segurança jurídica é inerente ao Estado Democrático de Direito, a um Estado constituído para garantir uma sociedade justa.
É sabido e ressabido que a ordem jurídica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemão, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores consequências imputáveis a seus atos. O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da “segurança jurídica”, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentre todos os princípios gerais de direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. (MELLO, 2009, p. 124)
Princípios da Administração Pública previstos na Lei no 9.784/99
A Lei no 8.794/99 (conhecida como Lei do Processo Administrativo Federal, ou Código de Processo Administrativo Federal), estende os princípios aplicáveis à Administração Pública Federal em seu art. 2º, caput, ao colocar a finalidade, a motivação, a razoabilidade, a proporcionalidade, a segurança jurídica (já mencionada acima) e a indisponibilidade do interesse público como princípios norteadores da conduta de seus agentes.
Princípio da finalidade: A finalidade de qualquer ato administrativo será sempre atender ao interesse público. Ainda que a obteção de uma certidão, por exemplo, interesse apenas a um cidadão, o órgão que o expede foi constituído para atender as necessidades do público, de toda a coletividade. O agente que expede a certidão observa a finalidade pública do órgão em que exerce suas funções, embora o interesse de um cidadão em particular esteja envolvido. Contanto, todo cidadão que peticione algo a este órgão o procura pelas competências públicas que detêm para a prática de seus atos – esta é a finalidade (pública, frise-se) do órgão, sua razão de existir.
Princípio da motivação: Todo ato ou decisão proferidos pela Administração indicarão os pressupostos de fato e de direito que os determinem. A motivação concretiza o princípio da legalidade, justificando a conduta da Administração. O motivo alegado deve observar o princípio da legalidade, da finalidade e da supremacia do interesse público. O motivo alegado pela Administração para a prática de ato que não tenha relação de causalidade com o interesse público, será ato arbitrário e ilegal, assim como os atos não prescritos em lei e os divorciados do interesse público. O mesmo vale para decisões administrativas: devem, a um só tempo, ser proferidas por agente capaz, legalmente investido em suas funções, indicar fatos jurídicos e materias que lhe dão sustentação e amparo, e os dispositivos legais que a justificam.
Princípio da razoabilidade: O administrador público, no exercício da discricionariedade, o fará de forma racional (razoável), conforme procederia o bom administrador. A razoabilidade por vezes é confundida com a proporcionalidade e para estabelecer bem a diferença, valem os ensinamentos de Mello (2009, p. 108):
Enuncia-se com este princípio [razoabilidade] que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimos – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.
Princípio da proporcionalidade: Em atendimento a este princípio, a Administração não adotará medidas superiores àquelas necessárias ao cumprimento de suas obrigações. Está positivado no inciso VI do § único do art. 2º do Código de Processo Administrativo. De acordo com o referido inciso, a proporcionalidade é entendida como a “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. Mais uma vez nos valem os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 110):
Este princípio [proporcionalidade] enuncia a ideia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas.
Princípio da indisponibilidade do interesse público: Do interesse público não se pode dispor, i.e, não se admite, por exemplo, a transação ou renúncia, por parte do administrador, de interesses públicos. Essa indisponibilidade é absoluta e derivada dos princípios da supremacia do interesse público, da legalidade e da finalidade. Se ao administrador só é permitido atuar conforme a lei e o Direito, e dado que o Estado, a sociedade, a lei e o Direito erigem os interesses públicos como os supremos e únicos interesses – e esses interesses são a única finalidade, a única razão de existir para a Administração –, então eles não podem ser negociados, transigidos ou renunciados.
A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público –, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que também é um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. (MELLO, 2009, p. 74)
Amigos leitores, desde já me desculpo se os termos são um pouco difíceis, mas a intenção foi justamente expor na integra nao alterando para que possa ser uma fonte tbm de pesquisa e de forma correta, agradeço a compreensão e caso tenham dúvidas podem postar que vamos procurar lhe ajudar a sanar cada uma delas na medida do possivel.
